user105

2046680-740522
وزارت علوم تحقيقات و فناوري
مؤسسه‌ي آموزش عالي شهيد اشرفي اصفهاني
گروه حقوق
پايان‌نامه براي دريافت درجه‌ي كارشناسي ارشد (M.A.)
گرايش بینالملل
موضوع
حق توسعه و جهان سوم با عنایت به مقررات حقوق بین الملل اقتصادی
استاد راهنما
دكتر منوچهر توسلی نائینی
استاد مشاور
دكتر علیرضا آرش پور
نگارش
نعیمه معتمدیان
بهمن 1390
این پایان نامه را تقدیم میکنم به
مادر عزیزتر از جانم، فرشتهای که از خواستههایش گذشت و سختیها را به جان خرید تا من به جایگاهی که اکنون در آن ایستادهام برسم.
پدر مهربانم، استوارترین تکیهگاهم که با دستان پر مهر و قلب بردبارش، مشفق من در تمام مراحل زندگیام بوده است.
و خواهر و برادران عزیزم، که همسفران امیدبخش زندگیم بودند، با هم آغاز کردیم، در کنار هم آموختیم و به امید هم به آینده چشم دوختیم.
و تشکر میکنم از
استادان گرامیم جناب آقای دکتر منوچهر توسلی نائینی و جناب آقای دکتر علیرضا آرش پور به خاطر یاریهای بیچشمداشتشان در طول دوران تحصیل که بسیاری از سختیها را برایم آسان نمودند. و سپاسگذارشان هستم؛ چراکه بدون راهنماییهای ایشان به نتیجه رساندن این پایان نامه بسیار مشکل مینمود.

چکیده
در منظومهی چندوجهیِ حقوق بشر، حقوق اقتصادی ـ اجتماعی، مجموعهای از حقهای بشری است که در جهت رفع بی عدالتیهای اجتماعی و اقتصادی بهرسمیت شناخته شده است و برخورداری از آن مستلزم دخالت فعال دولت است. حق توسعه، بهعنوان یک حق مندرج در صورتبندی حقوقیِ حقوق اقتصادی ـ اجتماعی، جایگاهی بس تعیین کننده دارد زیرا حق توسعه، حق بشری است که دلالت بر فرآیندی همراه با عدالت و برابری دارد، فرآیندی که به تحقق یکایک حقوق بشر و تمامی آنها با هم میانجامد؛ ازاین جهت میتوان آنرا حق بر حقوق نامید. فلذا شناخت ابعاد گوناگونش و ارزیابی مفهومی و عملی آن ـ که در گرو تحلیل صورتبندیهای اجتماعی و اقتصادی جامعه جهانی و بررسی تضادهای نیروهای اجتماعی و اقتصادی در شکلگیری و ظهور این حق میباشد ـ امری ضروری خواهد بود. از طرفی ظهور منطقهبندیهای جهانی (شمال و جنوب یا جهان توسعهیافته و درحالتوسعه) و از سویی دیگر با بروز پدیدهی جهانیشدن و جهانیسازی و گسترش بینالمللیِ فعالیتهای اقتصادی، مالی، تولیدی و… موجب گشته که این حق با ابهام مواجه شود و برخوردهای متفاوت و اغلب متعارضی از سوی دولتها در قبال تحقق آن انجام شود. با این اوصاف سؤالی که ذهن بسیاری از حقوق دانان را به خود مشغول ساخته است، این است که سرنوشت حق توسعه بهعنوان خواست اصلی بسیاری از کشورهای جهان سوم، در مناسبات جدید جهانی با وجود مقررات و قواعد نوینِ حاکم بر روابط حقوقی، اقتصادی، سیاسی و اجتماعی چه خواهد بود؟ در این خصوص در فصل نخست، با دیدگاهی ماهیتنگر به مفهوم و روند شکلگیری حق توسعه در مناسبات بینالمللی پرداختیم. سپس در فصل دوم به تبیین مفهومی اصطلاح جهان سوم میپردازیم و آنگاه در فصل آخر با نگاهی پیامدنگر، تحقق و اجرای حق توسعه در پرتوی مقررات حقوق بینالملل اقتصادی در کشورهای جهان سوم را بررسی مینماییم.
واژگان کلیدی: حق توسعه، جهان سوم، مقررات حقوق بینالملل اقتصادی، جهانی سازی، سازمان ملل متحد
علائم اختصاری
A.C.P: Africa-Caribbean and Pacific group of states
APEC: Asia-Pacific Economic Cooperation
ASIL: American Society of International Law
BIS: Bank of International Settlements
CERDS: Charter of Economic Rights and Duties of States
DAC: Development Assistance Committee
DD: UN Development Decade
DRD: The Declaration on the Right to Development
ECA: Economic Commission for Africa
ECE: Economic Commission for Europe region
ECLAC: Economic Commission for Latin America and Caribbean
ECO: Economic Cooperation Organization
ESCAP: Economic and Social Commission for Asia and Pacific
ESCWA: Economic and Social Commission for West Asia
FAO: Food and Agriculture Organization
GATT: General Agreement on Tariffs and T–e
HCR: Human Rights Council
HIPC: Heavily Indebted Poor Countries
IBRD: International Bank for Reconstruction and Development
ICSID: International Centre for Settlement of Investment Disputes
IDA: International Development Association
IEA: International Energy Agency
IELG: International Economic Law Interest Group
IFAD: International Fund for Agriculture Development
IFC: International Finance Corporation
ILO: International Labor Organization
IMF: International Monetary Fund
ITU: International T–e Center
LDCs: Least Developed Countries
LDPs: Local Development Programs
LECD: Less Economically Developed CountriesLED: Local Economic Development
MDGs: Millennium Development Goals
MIGA: Multilateral Investment Guarantee Agency
NAM: Non-Aligned Movement
NIEO: New International Economic Order
ODA: Official Development Assistance
OECD: Organization for Economic Co-operation and Development
OPEC: Organization of Petroleum Exporting Countries
UNCDF: United Nations Capital Development Fund
UNCDF: United Nations Capital Development Fund
UNCED: United Nations Conference on Environment and Development
UNCITRAL: United Nations Commission on International T–e Law
UNCTAD: United Nations Conference on T–e and Development
UNDP: United Nations Development Program
UNEPTA: United Nations Expanded Program of Technical Assistance
UNESCO: United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization
UNICEF: United Nations International Children’s Emergency Fund
UNIDO: United Nations International Development Organization
WCED: World Commission on Environment and Development
WTO: World T–e Organization
فهرست مطالب
مقدمه ……………………………………………………………………………………………………………….. 1
فصل اول: ماهیت و مبانی حقوقی حق توسعه ………………………………………………… 10
بخش اول: محتوای حق توسعه ………………………………………………………………………………………… 11
گفتار اول: مفهوم توسعه – رویکرد سیاسی ……………………………………………………………………………….. 11
گفتار دوم: مفهوم توسعه – رویکرد اقتصادی …………………………………………………………………………….. 15
گفتار سوم: مفهوم توسعه – رویکرد حقوق بشری ……………………………………………………………………… 19
بخش دوم: مبانی و زمینههای شکلگیری مفهوم حق توسعه ………………………………………………….. 24
گفتار اول: اسناد بینالمللی و منطقهای ………………………………………………………………………………………. 24
گفتار دوم: عملکرد نهادها و سازمانهای بینالمللی …………………………………………………………………….. 33
گفتار سوم: تحول و تکامل تدریجی مفهوم حق توسعه ……………………………………………………………….. 41
فصل دوم: تئوری سه جهان، تئوری جهانیسازی، راهکار یا مانع حقوقی برای حق توسعه …………………………………………………………………………………………………………….. 48
بخش اول: مبانی و زمینههای شکلگیری تئوری سه جهان و تئوری جهانیسازی ……………………… 49
گفتار اول: تاریخچهی شکلگیری تئوری سه جهان و تئوری جهانیسازی ……………………………………… 49
گفتار دوم: مبانی نظری ……………………………………………………………………………………………………………. 55
گفتار سوم: مبانی عملی …………………………………………………………………………………………………………… 61
بخش دوم: بررسی و تحلیل تئوری سه جهان و تئوری جهانیسازی در رابطه با حق توسعه ……….. 66
گفتار اول: تئوری سه جهان و حق توسعه ………………………………………………………………………………….. 66
گفتار دوم: تئوری جهانیسازی و حق توسعه ……………………………………………………………………………… 69
گفتار سوم: تئوری حاکم در عمل ……………………………………………………………………………………………… 72
فصل سوم: اجرای حق توسعه در کشورهای جهان سوم و مقررات حقوق بینالملل اقتصادی ………………………………………………………………………………………………………….. 76
بخش اول: مبانی و زمینههای شکلگیری مقررات حقوق بینالملل اقتصادی …………………………….. 77
گفتار اول: تاریخچهی مقررات حقوق بینالملل اقتصادی ……………………………………………………………… 77
گفتار دوم: اسناد بینالمللی مرتبط با مقررات حقوق بینالملل اقتصادی ………………………………………….. 81
گفتار سوم: سازمانهای بینالمللی فعال در زمینهی مقررات حقوق بینالملل اقتصادی ……………………… 86
بخش دوم: بررسی اصول مقررات حقوق بینالملل اقتصادی و حق توسعه در سه جهان ……………. 93
گفتار اول: اصول مقررات حقوق بینالملل اقتصادی ……………………………………………………………………. 93
گفتار دوم: اصول حق توسعه …………………………………………………………………………………………………… 99
گفتار سوم: شباهتها و تفاوتهای اصول حق توسعه و اصول مقررات حقوق بینالملل اقتصادی ……. 106
بخش سوم: تحلیل رویارویی حق توسعه و مقررات حقوق بینالملل اقتصادی در سه جهان ………. 110
گفتار اول: نگاهی به سیر تکامل حقوقی مقررات حقوق بینالملل اقتصادی ……………………………………. 110
گفتار دوم: کارکرد متقابل حقوق بینالملل اقتصادی و حق توسعه در سه جهان ………………………………. 115
گفتار سوم: ارزیابی عملی تأثیر مقررات حقوق بینالملل اقتصادی بر حق توسعه در سه جهان ………….. 120
نتیجهگیری …………………………………………………………………………………………………….. 128
پیشنهادات ……………………………………………………………………………………………………… 132
منابع ……………………………………………………………………………………………………………… 133
مقدمه
1- شرح و بیان مسألهی پژوهشی:
در اوایل دههی 50، با پدیداری موج جدیدی از کشورهای تازه به استقلال رسیده، زمزمههای ایجاد حقی نوین که به کمک آن کشورهای ایجاد شده بتوانند توسعه و پیشرفت پیدا کنند نیز بهوجود آمد. از این کشورها با عنوان “کشورهای جهان سوم” یاد میشود؛ جهان سوم بدین معنا که در کنار دو گروه دیگر یعنی جهان اول و دوم در سطح متفاوتی از توان اقتصادی و توسعه یافتگی قرار دارند و در مراحل ابتدایی توسعه هستند و یا به لحاظ اقتصادی و سیاسی به کشورهای پیشرفته وابسته هستند.
از حق مذکور نیز با عنوان “حق توسعه” یاد میشود؛ حق توسعه در این تعبیر یک حق لاینفک بشری است که به موجب آن هر فرد انسانی و تمامی مردم حق مییابند در توسعهی اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و سیاسی شرکت کرده و از آن منتفع شوند بهطوریکه تمامی حقوق بشر و آزادیهای بنیادین آنان تحقق یابد. (مادهی 1 اعلامیهی حق توسعهی 1986)
تلاش کشورهای جهان سوم برای دستیابی به حق توسعه، در دهههای 60 و 70 بیشتر شد؛ به طوریکه مجمع عمومی سازمان ملل متحد از این دههها بهعنوان دهههای توسعه یاد میکند. درواقع میتوان گفت از همین زمان بود که مجمع عمومی با حضور پر تعداد کشورهای جدید ـ یعنی کشورهای جهان سوم ـ تصویب قطعنامههایی در راستای رسیدن به این حق را آغاز کرد. همچنین در این زمینه سازمانها و نهادهای بسیاری توسط کشورهای جهان سوم ایجاد شدند که از مهمترین آنها میتوان به کنفرانس تجارت و توسعهی سازمان ملل اشاره کرد که در عکسالعمل به ایجاد گات توسط کشورهای درحال توسعه تشکیل شد. البته در این دوران به حق توسعه بهعنوان یک حق اقتصادی نگریسته میشد.
از مهمترین قطعنامههای مجمع عمومی که مستقیماً به موضوع حق توسعه میپردازد، قطعنامهی حق توسعهی 1986 مجمع عمومی سازمان ملل میباشد. در این قطعنامه مانند بسیاری از قطعنامههای دیگر وظیفه اولیه و ابتدایی ایجاد حق توسعه بر عهده دولتهای ملی میباشد. حال باید به این سؤال پاسخ داد که اگر کشوری به جهت فقدان امکانات اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی (جهان سوم) توانایی تأمین تعهدات خط طراز یا استانداردهای حداقلی را نداشته باشد، آیا نباید به چنین کشورهایی کمکهای لازم را مبذول داشت؟ این امر خود دلیلی برحق بودن توسعه و جهانشمولی آن نیست؟
پدیده توسعه، تنها یک حق اقتصادی نیست و بسیاری از جنبههای زندگی بشر را دربر میگیرد. توسعه نیافتگی برای بیش از 2 میلیارد نفر از مردم جهان به یک واقعیت زندگی تبدیل شده است و به همان اندازه که فقر اقتصادی را دربر میگیرد، یک حالت ذهنی و فقر فرهنگی نیز هست.
ماده 55 منشور سازمان ملل متحد اشاره به ضرورت ایجاد ثبات و رفاه برای تأمین روابط مسالمتآمیز و دوستانهی بینالملل و حل مسایل بینالمللی اقتصادی در جهت رسیدن به صلح جهانی دارد؛ حال سؤالی که در این زمینه مطرح میشود این است که آیا مقررات فعلی حقوق بینالملل اقتصادی در مورد کشورهای جهان سوم قابلیت ترویج و تحقق حق توسعه در این کشورها را دارد یا این امر مستلزم اصلاحاتی به منظور استقرار یک سری مقررات نوین اقتصادی بینالمللی است؟
2- پيشينه و تاريخچهی موضوع تحقيق:
حضور پربسامد مفاهیمی نظیر حق توسعه علیرغم نداشتن سابقهی طولانی در ادبیات حقوقی جامعهی بینالمللی و آموزههایی نظیر حقوق اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و سیاسی که از مصادیق نظری و عملی این نسل از حقوق بشر است، نشان از قدرت پیشرفت و همهگیر شدن این مفهوم در اقصی نقاط جهان را دارد.
در ادبیات نوشته حقوق بینالملل، در سالهای گذشته نویسندگان و حقوقدانان برجستهی غیر ایرانی زیادی به مقوله حق توسعه و تا حدودی مقررات حقوق بینالملل اقتصادی پرداختهاند. از این دست میتوان به کتابهای زیر اشاره کرد: کتاب Principles of International Development Law نوشتهی Milan Bulajic که در سال 1993 چاپ شده است، با نگاه موشکافانهای به بررسی تاریخچهی شکل گیری حق توسعه میپردازد و در راستای اثبات حق بودن این فرآیند، قطعنامههای مجمع عمومی و دیگر نهادهای بینالمللی و اصول مندرج در این قطعنامهها و اسناد را مبنای کار خود قرار میدهد. از کتابهای دیگر در این زمینه که توسط یونسکو به چاپ رسیده است، میتوان به کتاب Le Droit au Développement که توسط Mohammed Bedjaoui در سال 1993 نوشته شد اشاره کرد. در این کتاب نویسنده به تعریف حق توسعه با گرایشی نسبتاً سیاسی میپردازد و این حق را بهعنوان یکی از حقوق بنیادینِ غیرقابل سلب تمام آحاد بشر، تا حد یک قاعده آمره ارتقاء میدهد. در این کتاب نویسنده تأکید میکند که همهی کشورها ملزم به همکاری برای تحقق و ترویج حق توسعه میباشند. کتاب دیگر در این زمینه، کتاب International Human Rights in Context است که توسط Henry J. Steiner و Philip Altson در سال 2000 به رشتهی تحریر در آمده است. در این کتاب نویسندگان بعد از طرح پسزمینههای شکل گیری حقوق بشر و بررسی چالشهای جهانی پیش روی آن، به نقد و تحلیل رهیافتهای قانونی دستیابی به نسل سوم حقوق بشر یعنی حقوق همبستگی و حق توسعه میپردازند. نویسندگان در این کتاب حق توسعه را قسمتی از حقوق اساسی بشر تلقی میکنند و این حق را آغاز و پایان همهی حقوق بشر برمیشمارند. در کتابی دیگر با عنوان International Economic Law and Developing States نوشتهی Hazel Fox که در سال 1992 چاپ شد، نویسنده به بررسی مفاهیم مختلف حقوق بینالملل اقتصادی میپردازد و پيشرفت اقتصادي كشورهاي درحال توسعه و توسعه نیافته را راهی برای آزادسازی تجارت جهانی میداند. در این راستا همچنین میتوان به کتاب Economic World Order? نوشتهی Schwarzenberger Georg در سال 1970 اشاره کرد که در آن نویسنده به بررسی تاریخچه شکلگیری مقررات حقوق بینالملل اقتصادی میپردازد و حقوق تجارت بینالملل را تا حدود زیادی با حقوق بینالملل اقتصادی پیوند میدهد.
از مقالات نوشته شده در زمینهی حق توسعه میتوان به مقالات زیر اشاره کرد: مقاله فرانسوی آقای M’Baye Kaba با عنوان Le Droit au Développement Comme un Droit de L’Homme که در سال 1972 در مجلهی فرانسوی Revue des Droits de l’homme منتشر شد. در این مقاله نویسنده حق توسعه را یک حق بشری تلقی میکند که پیشزمینه دستیابی به همهی آزادیهای اساسی بشر میباشد. از مقالات دیگر میتوان به مقاله The Third World and the Right to Development نوشتهی Udombana N.J. اشاره کرد که در مجلهی The Johns Hopkins University Press منتشر شد. در این مقاله نویسنده پس از بررسی تاریخچه و مبانی شکلگیری واژه جهان سوم، میکوشد تا با بررسی و تحلیل محتوای قطعنامههای مجمع عمومی در رابطه با حق توسعه، حق بودن این فرآیند را اثبات کند. مقاله دیگر در این حوزه که در سال 2000 چاپ شد، متعلق به خانم D.Bunn Isabella با عنوان The Right to Development: Implications for International Economic Law میباشد که در مجلهی آمریکایی American University International Law Review منتشر شد. در این مقاله نویسنده حقوق بینالملل اقتصادی را بخشی از حق توسعه تلقی میکند و لازمهی تحقق حقوق بینالملل اقتصادی را قبول حق توسعه بهعنوان یک حق بشری از طرف جامعهی جهانی میداند. همچنین نویسنده با برشمردن مواردی چون بدهیهای جهان سوم، فعالیت شرکتهای چندملیتی و مقررات ناعادلانهی تجارت در سطح جهانی، لزوم وجود حق توسعه را اثبات میکند. جا دارد که در ادامه به کنفرانس “گروه حقوق بینالملل اقتصادی” (IELG) “انجمن آمریکایی حقوق بینالملل” (ASIL) در سال 2002 اشاره کنیم. در این کنفرانس از شرکتکنندگان خواسته شده بود تا مقالاتی در مورد رابطهی میان کشورهای درحالتوسعه و حقوق بینالملل اقتصادی ارائه کنند. از مجموع مقالاتی که در این کنفرانس ارائه شده بود، هیچکدام نتوانست بهروشنی این ارتباط را تبیین کند. اکثر این مقالات موضوع را در حاشیه و با نگاه به سازمان تجارت جهانی یا روابط تجاری بینالمللی میان کشورهای جهان بررسی کرده بودند؛ بنابراین نتیجهی چندانی از کنفرانس حاصل نشد.
همچنین در راستای تحقیق در مورد موضوع حق توسعه و رابطهی ان با حقوق بشر، باید اضافه کرد که تعدادی پایاننامهی فرانسوی و فارسی نیز وجود دارد که این پایاننامهها از قرار زیر میباشد: پایاننامهی Le Droit au Développement Comme un Droit de L’Homme متعلق به خانم Isabelle Roger میباشد که در دانشگاه L’Institut d’Etude Politique de Lyon در سال 2003 ارائه شده است. در این پایاننامه پژوهشگر پس از بررسی مفهوم و مبنای شکلگیری حق توسعه، این حق را با نسل اول و دوم حقوق بشر مقایسه کرده است و آن را نسل سوم حق بشر تلقی میکند؛ او در اثبات این ادعای خود، به مقدمهی منشور سازمان ملل و زمینههای تاریخی شکلگیری منشور که با هدف توسعهی همهی ملل بود، استناد میکند. از پایاننامههای فارسی میتوان به پایان نامهی آقای حسن بیگدلی با موضوع “حق توسعه با تکیه بر دیدگاه حق محور” اشاره کرد که در سال 1388 در دانشگاه تهران دفاع شده است. در این پایاننامه، پژوهشگر حق بودن توسعه را با تکیه بر اسناد و قطعنامههای مجمع عمومی و دکترین اثبات میکند. پایاننامهی دیگر متعلق به خانم فریبا جاویدفر دانشجوی کارشناسی ارشد سال 1388 دانشگاه تهران با موضوع “بررسی آثار حقوقی مصوبات اکوسوک بر حق توسعه اقتصادی و اجتماعی کشورهای جنوب” میباشد. در این پایاننامه پژوهشگر مفهوم توسعه را با رویکردی اقتصادی و اجتماعی بیان کرده است و آثار مصوبات شورای اقتصادی اجتماعی سازمان ملل بر حق توسعه در کشورهای جهان سوم را تحلیل میکند. پایاننامهی “تعیین تعامل نظام مالکیت فکری و حق توسعه” متعلق به خانم مریم فرضیپرهخلیل در سال 1388 در دانشگاه شهید بهشتی ارائه شد. در این پایاننامه پژوهشگر بعد از بررسی مفهوم و مبنای شکلگیری حق توسعه و نظام مالکیت فکری، به بررسی رابطهی این دو مهم با یکدیگر میپردازد. در این راستا میتوان همچنین به پایاننامهی “حق توسعه در آموزههای حقوق بشری و برنامه توسعه 5 ساله ایران” نوشتهی آقای لطفی هرگلان اشاره کرد که در سال 1387 در دانشگاه شهید بهشتی ارائه شد. در این پایاننامه، پژوهشگر با این پیش فرض که حق توسعه یک حق بشری است، آن را در اسناد حقوق بشری بررسی میکند و بدین طریق فرضیهی خود را اثبات مینماید. پایاننامه آخری که باید در این زمینه بررسی شود، پایاننامه خانم نسرین ستوده لنگرودی با عنوان “بررسی قواعد حقوق بینالملل در جهت تضمین حق بر توسعه” میباشد که در سال 1380 در دانشگاه شهید بهشتی دفاع شد. در این پایاننامه پژوهشگر با بررسی محتوای قطعنامههای مجمع عمومی سازمان ملل، از دل این اسناد قواعدی که برای تحقق حق توسعه لازم میباشد را استخراج کرده و اعلام میکند.
لازم به ذکر است که این حوزه از حقوق، یعنی حق توسعه تا حدودی میانرشتهای است و جنبههای سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی بسیاری دارد، از اینرو مطالعاتی در این زمینه، در کتب اقتصادی نیز انجام شده است. از این حیث میتوان به کتابهای “توسعهی اقتصادی در جهان سوم”، “درآمدی بر شناخت مسائل اقتصادی-سیاسی جهان سوم” و “مسائل سیاسی-اقتصادی جهان سوم” اشاره کرد. همچنین در حوزهی روابط بینالملل در این زمینه مقالات و کتابهایی به انتشار رسیده است، نظیر کتاب “تئوری توسعه و سه جهان” که ترجمهای بر اثر بژورن هتنه میباشد. اما در زمینهی حقوق بینالملل یا حقوق بینالملل اقتصادی، ادبیات نوشتهی تحقیقی بسیار مختصری در دست است. از جمله کتابهایی که با ذائقهی حقوقی به موضوع حق توسعه پرداختهاند، میتوان به کتابهای “حق توسعه” نوشتهی خانم فریده شایگان، “حقوق اقتصادی-اجتماعی بشر در ایران” نوشتهی آقای فرشید هکی، “حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی” ترجمهی آقای اردشیر امیرارجمند، “کتاب نسل سوم حقوق بشر (حقوق همبستگی)” نوشتهی آقایان امیر ساعد وکیل و پوریا عسکری و در نهایت “جهان سوم، حقوق بشر و حق توسعه” کتاب مجموعه مقالات با ترجمه آقای نظامالدین خواجوی نوری اشاره کرد.
در مورد مقالات فارسی مرتبط با حق توسعه باید گفت هیچ مقالهای به موضوع حق توسعه و مقررات حقوق بینالملل اقتصادی توأماً نپرداخته است. تنها تعدادی مقالات و ترجمهها در زمینهی حق توسعه وجود دارد که از قرار زیر است: مقالات ترجمهی “تأملی بر نظم نوین جهانی” نوشتهی آقای فرانسوا ریگو و ترجمهی آقای ابراهیم بیگزاده و “حق توسعه در نظریه و عمل” نوشتهی آقای آرجون سنگوپتا و ترجمهی آقای منوچهر توسلی جهرمی، مقالات تألیفی “مفاهیم حقوقی حق توسعه و نقش و تأثیرات آن در کمکهای خارجی” نوشتهی آقای حشمتالله سماواتی، “حقوق و توسعه” نوشتهی خانم نسرین مصفا، “حق توسعه وجهانشمولی حقوق بشر” نوشتهی آقای یوسف مولایی، “جایگاه حق توسعه در حقوق بشر معاصر”نوشتهی آقای مسعود راعی؛ که این مقالات اغلب به ترسیم مفهومی حق توسعه پرداختهاند.
افزون بر اینها، تحقیقات دامنهداری در خصوص جنبههای گوناگون حق توسعه و بازتابهای آن در شاخصهای مختلف زندگی در برخی از کشورهای درحالتوسعه توسط سازمان ملل متحد و کمیتههای مربوط به این موضوع در قالب کارهای آماری و تحقیقات میدانی انجام پذیرفته است. برای مثال میتوان به نتایج مأموریتهای کمیسر عالی حقوق بشر در زمینهی یافتن راهحلهای رسیدن به توسعهی کشورهای جهان سوم، فعالیت کمیسیونهای منطقهای شورای اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی در زمینهی تحقق حق توسعه، گزارش کارشناس مستقل آقای آرجون سنگوپتا در تبیین مفهوم حق توسعه و گزارش های سالانهی برنامهی عمران ملل متحد در رابطه با توسعهی پایدار اشاره کرد.
با مطالعهی تمام این کتابها، مقالات و پژوهشهای علمی، میتوان بهوضوح دریافت که در رابطه با موضوع حق توسعه و جهان سوم با عنایت به مقررات حقوق بینالملل اقتصادی، به طور مستقل و جامع الاطراف تحقیقی نه تنها در کشور ما، بلکه در سایر کشورها نیز صورت نگرفته است و اغلب تحقیقات بینالمللی و داخلی در این زمینه، حول محور حق توسعه میباشند.
3- ضرورت و نو‌آوري تحقيق
در مورد ضرورت این پژوهش باید گفت با توجه به نبود ادبیات حقوقی مستقل در خصوص حق توسعه و یا حداقل عدم پرداخت مناسب به این موضوع از دریچهی حقوق بینالملل اقتصادی و آثار بسیار مهم حقوقی و اقتصادی که مترتب بر این موضوع میباشد، اهمیت انتخاب عنوان این تحقیق نمایان میگردد. از جمله آثار مهم حقوقی- اقتصادی که میتوان برشمرد، تأثیر مفهوم حق توسعه در نوع قانونگذاری یا اصلاح قوانین و یا حتی اصلاح ساختار و الگوهای اقتصادی بازارهای بین المللی و در نهایت رسیدن به جامعهی واحد جهانی میباشد.
در مورد جنبهی نوآوری این پژوهش باید اشاره کرد که حق رسیدن به توسعه در کشورهای جهان سوم، در چند دههی اخیر، بسیار مورد توجه جامعه جهانی، علیالخصوص کشورهای درحال توسعه بوده است. همانگونه که در قسمت پیشینه تحقیق نیز اشاره شد، نوشتههای حقوقی موجود در زمینه حق توسعه و جهان سوم، محدود و مختصر است. این وضعیت در ادبیات حقوقی فارسی، بیش از پیش خودنمایی میکند. کما این که بررسی مفهوم حق توسعه از مدخل مقررات حقوق بینالملل اقتصادی، با لحاظ کردن موضوعِ تحلیلی کشورهای جهان سوم، مقولهای بدیع و نو در حوزهی ادبیات حق توسعه میباشد. لذا امید است با ارائهی این تحقیق بتوان تا حدودی دلایل توسعه نیافتگی کشورهای جهان سوم را، با عنایت به مقررات حقوق بینالملل اقتصادی، بررسی کرد.
4- سؤالات تحقيق:
سؤال اصلی: مقررات موجود حقوق بین الملل اقتصادی، چه تأثیری بر روند رسیدن کشورهای جهان سوم به حق توسعه و اهداف مندرج در اعلامیهی 1986 سازمان ملل متحد داشته است؟
سؤال فرعی 1: جایگاه حق توسعه در کشورهای جهان سوم چگونه ارزیایی میشود؟
سؤال فرعی 2: آیا مقررات حقوق بینالملل اقتصادی، در تعریف، تثبیت و ترویج حق توسعه نقشی داشته است؟
5- فرضيات تحقيق:
1) به دلیل Soft Law بودن ماهیت مقررات حقوق بینالملل اقتصادی، در کشورهای جهان سوم در رابطه با رسیدن به حق توسعه، در عمل پیشرفت چشمگیری حاصل نشده است.
2) جایگاه حق توسعه بهدلیل ساختار و نظام حقوقی اکثر کشورهای جهان سوم برای کشورهای توسعه یافته برجسته نمیباشد.
3) از جمله مهمترین اهداف مقررات حقوق بینالملل اقتصادی، ارتقاء روند ترویج و تثبیت حق توسعه در جامعهی جهانی میباشد.
6- هدفها و كاربردهاي تحقيق:
ازجمله اهداف تحقیق میتوان به موارد زیر اشاره کرد:
1) شرح، تحلیل، نقد و بررسی مفهوم جهان سوم و حق توسعه و کارکردهای آن.
2) شرح، تحلیل، نقد و بررسی مقررات حقوق بین الملل اقتصادی در خصوص حق توسعه در کشورهای جهان سوم.
3) بررسی و تحلیل روشهای اعمال حقتوسعه با توجه به مقررات حقوق بینالملل اقتصادی.
4) تحلیل و ارائه نظریه در مورد رابطهی حق توسعه در جهان سوم و مقررات حقوق بینالملل اقتصادی.
در مورد کاربرد تحقیق میتوان گفت این تحقیق، پژوهشی بنیادی، نظری و کاربردی است؛ تحقیقی بنیادی است از این حیث که به کشف ماهیت پدیدهها و روابط متغیرها، اصول، قوانین، فرضیات و نظریهها میپردازد. (بررسی مفهومی حق توسعه و جهان سوم) نظری است بدین معنی که از روشهای استدلال و تحلیل عقلانی بهره برده شده است و اصولاً برپایهی مطالعات و تحقیقات کتابخانهای انجام میشود. و بلاخره به واسطهی قابلیت استفاده جهت بهبود و تکامل رفتارها و ابزارها و ساختارها و الگوهای موجود در جوامع انسانی، تحقیقی کاربردی است. بر همین اساس نتایجِ کاربردیِ پژوهشِ حاضر، استفاده از این تحقیق در راستای بهبود وضعیت کشورهای درحالتوسعه در جهان میباشد.
7- روش و نحوه‌ي انجام تحقيق و بدست آوردن نتيجه:
تحقیق حاضر، تحقیقی تحلیلی، توصیفی میباشد و در تجزیه و تحلیل اطلاعات از روش توصیفی-تحلیلی بهره میجوییم. روش جمعآوری دادهها و اطلاعات در این مطالعه، کتابخانهای خواهد بود. ابزارهای گردآوری اطلاعات، فیشبرداری، بانکهای اطلاعاتی بینالملل، شبکههای اینترنتی و جداول و آمارهای رسمی منتشر شده از سوی سازمان ملل متحد می باشد.
8- ساماندهي (طرح) تحقيق:
تحقیق حاضر شامل سه فصل میباشد. در فصل اول به بررسی حق توسعه، مبانی و زمینههای شکلگیری آن میپردازیم و زمینههای ایجاد این حق را در اسناد و سازمانهای بینالمللی پیگیری میکنیم. فصل دوم دربردارندهی تاریخچه و مفهوم جهان سوم و جهانی سازی میباشد. در این فصل همچنین جهان سوم و جهانی سازی را با محوریت حق توسعه از نظر میگذرانیم. در فصل آخر بعد از پرداختن به مبنای شکل گیری، زمینههای ایجاد مقررات حقوق بینالملل اقتصادی طبق اسناد بینالمللی و روند تحول آن در سازمانهای بینالمللی، اصول حق توسعه و مقررات حقوق بینالملل اقتصادی و شباهتهای آنها را بررسی مینماییم. سپس در بخش آخر، رویارویی حق توسعه و مقررات حقوق بینالملل اقتصادی را در مفاهیم مربوطه و عملکرد جامعهی بینالمللی، تجزیه و تحلیل مینماییم.
فصل اول: ماهیت و مبانی حقوقی حق توسعه
سال‌هاست که توسعه، مشکل عمدهی بشر می‌باشد و آمار‌های بین‌المللی نشاندهندهی آن است که باوجود فعالیت‌ها و پیشرفتهای گستردهی بین‌المللی، هنوز تعداد زیادی از مردم جهان از ساده‌ترین امکانات معیشتی محرومند و استراتژی‌ها و اسناد بین‌المللی ‌در عمل نتوانسته‌ در زندگی آن‌ها تغییر اساسی و چشمگیری ایجاد کند. موضوع “توسعه” تا بهحال عنوان هزاران کتاب، تک‏نگاری، و مقالهی علمی‏ بوده است و درواقع، مراحل توسعه و استراتژی‏های آن از جمله هدف‏های‏ اصلی عصر ما را تشکیل می‏دهد.
حق توسعه بهعنوان یک حق مسلم و قابل اجرای بشری، در حقیقت یک “فرآیند” است. فرآیندی که نسبت به همهی حقوق بشر و آزادیهای بنیادین به شیوهای فراحقی بهرسمیت شناخته شده است. این حق از دهههای 60 و 70 در ادبیات جهانی ملل متحد وارد شد. در راستای تبیین مفهوم حق توسعه، مجمع عمومی سازمان ملل قطعنامههای بسیاری تصویب کرده است.
برای پاسخ به این سؤال که آیا حق توسعه به راستی یک حق بشری پذیرفته شده است؛ ابتدا در بخش اول محتوا و مفهوم توسعه را با رویکردهای سیاسی، اقتصادی و بشری بررسی میکنیم. سپس در بخش دوم اسناد و سازمان های بینالمللی فعال در زمینه حق توسعه را از نظر میگذرانیم و در آخر روند تکامل تدریجی حق توسعه و پذیرش یا عدم پذیرش آن بهعنوان یک حق بشری را بررسی مینماییم.
بخش اول: محتوای حق توسعه
برخی از دانشمندان معتقدند هیچ تعریف قطعی از توسعه نمیتوان ارائه داد، تنها میتوان پیشنهاداتی دربارهی آنچه توسعه باید بر آنها دلالت کند، ارائه نمود. ازاینرو ضرورت شناخت رهیافتی همهجانبه نسبت به توسعه، در سالهای اخیر روشن شده است. در این راستا، مهمترین مفاهیم توسعه را لفت ویک در کتاب خود در میان رویکردهای زیر استدلال میکند که به تعریف مختصری از آنها میپردازیم:
– توسعه به مفهوم پیشرفت تاریخی: این ایده از قرن 18 به بعد، در ابعاد اجتماعی، اقتصادی و بعدها سیاسی خود را نمایان ساخته است. (Pollard, 1971, 60) در این تفکر تحولات مربوط به توسعه، اساساً فرآیندهای ناشی از اقدامات بشری پنداشته میشود.- توسعه به مفهوم بهرهبرداری از منابعطبیعی: این مفهوم بهدنبال استقلال مستعمرات در تأکید بر حق حاکمیت آنان بر منابع طبیعی خود ایجاد شد.
– توسعه به مفهوم پیشرفت برنامهریزی شدهی اقتصادی- اجتماعی: منشأ این تفکر به سخنان ترومن، رئیسجمهور آمریکا در مورد انتقال تجربیات علمی از جهان توسعهیافته به جهان توسعهنیافته برمیگردد.
– توسعه به مفهوم تغییر ساختاری: در این معنا توسعه یعنی گذار از اقتصاد سنتی به اقتصاد مدرن صنعتی. (توماس، 1382، 63)
گفتار اول: مفهوم توسعه، رویکرد سیاسی
جامعهشناسان علوم سیاسی، توسعه را وجهی از نوسازی بهشمار میآورند که مهمترین پیامد آن، تأسیس نهادهای سیاسی و اجتماعی میباشد. این گروه از اندیشمندان، توسعه را حرکتی بهسوی یک فرآیند ارزشی میدانند که ممکن است در طی این فرآیند، ساختارهای سیاسی جامعه دچار تحولاتی شود.
اصطلاح “توسعه سیاسی” یک مفهوم سیاسی در علوم سیاسی است که امروزه اغلب از تحولات این مفهوم بحث میشود. عواملی که در ارتباط با طرح نظریه توسعهی سیاسی مطرح بودند عبارتند از: الف) دوقطبی بودن جهان ب) گسترش نفوذ سوسیالیست در جهان دوم ج) گسترش نهضتهای آزادیبخش در مستعمرات د) ایجاد برخی سازمانهای بینالمللی مثل آنکتاد با هدف کاهش توان ابرقدرتها.
به نظر گونار میردال، توسعه عبارتست از “حرکت یک سیستم یکدست اجتماعی به سمت جلو. به عبارت دیگر، نه تنها روش تولید، توزیع محصولات و حجم تولید، مدنظر است، بلکه تغییرات در سطح زندگی، نهادهای جامعه، نظرها و سیاست‏ها نیز مورد توجه می‏باشد.” (جیروند، 1368، 83) در واقع میردال توسعهی سیاسی را یک امر صرفاً ملی میداند که به نظر میرسد، استدلال وی، استدلال جامعی نمیباشد.
هانتینگتن توسعه را به مثابهی فراگردی که به‏ وسیلهی آن هر کشور ظرفیت خود را برای جذب آثار بی‏ثبات کنندهی مشارکت‏ مردم در امور سیاسی ناشی از تحرک اجتماعی، افزایش می‏دهد، میداند. (لمکو، 1367، 5) درواقع او مفهوم توسعهی سیاسی را بر اساس میزان صنعتی شدن، تحولات اجتماعی، رشد اقتصادی و مشارکت سیاسی ارزیابی میکند و معتقدست در فرآیند توسعهی سیاسی ادعاهای جدیدی به صورت مشارکت و ایفای نقشهای جدید ایجاد میشود؛ از این رو، نظام سیاسی باید قادر به تغییر وضعیت موجود به سمت توسعه باشد، وگرنه دچار تزلزل خواهد شد.
از طرفی باید بدانیم همانطور که بژورن هتنه در کتاب خود تأکید میکند؛ مسائلی چون فقر و گرسنگی، استثمار و شکاف اقتصادی، مشروعیت و نقش دولت، مسائل مربوط به صنعت و کشاورزی، خوداتکایی و نیازهای اساسی، از مواردی هستند که در قالب توسعهی سیاسی به آنها پرداخته میشود.
باید اضافه کرد که تقریباً تا به امروز تمام مفاهیم اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی توسعه، ریشه در یک هدف سیاسی خاص داشتهاند و هیچیک از تعابیر توسعه، نمیتواند جدای از شرایط سیاسی قرار گیرد. اما با این حال توجه به رویکرد سیاسی توسعه امری جدید میباشد که در دهه پایانی قرن بیستم نظام‏های مدیریتی و سیاسی در دو جهان “توسعهیافته” و “درحالتوسعه” با آن مواجه شدند.
البته بهرغم بیتفاوتی سازمانهای بینالمللی و دولتهای عمدهی وامدهنده به اهمیت نقش سیاست و قدرتِ دولت در فرآیند توسعه، در دورهی پس از جنگ، همچنان یک جریان فکری کوچک اما مداوم که معتقد به اهمیت رویکرد سیاسی به توسعه بوده، وجود داشته است. برای مثال، فعالیت برنامهی عمران ملل متحد و دیگر نهادهای بینالمللی طی سالهای گذشته بیانگر آن است که هدف توسعه از مفهوم محدود و اولیهی آن که رشد اقتصادی بود، به مفاهیم دیگری از توسعه که دربرگیرندهی توسعهی اجتماعی و انسانی و اخیراً توسعهی سیاسی در قالب “حکمرانی خوب” است، تغییر کرده و در این راستا تعبیر جدیدی از جامعه با عنوان جامعهی توسعهیافته ایجاد شده است.
جامعهی توسعهیافته در مفهوم سیاسی: “جامعه‏ای است که قانون در آن در حد بهینه تولید شده باشد، نه چندان‏ کم که رفتارهای بی‏قاعده و پرهزینه امور جامعه را مختل کنند و نه چندان فراوان که راه بر انتخابهای‏ بهینهی افراد بسته شود.” (هداوند، 1384، 60)
از نظر آرماتیا سن، تحقق توسعه و بهعبارتی توسعه به مفهوم آزادی، مستمراً مستلزم اقدام سیاسی است. در این راستا، او معتقد است دولتهای جهان سوم که در پی فعالیتهای سیاسی ایجاد شدند، به روشهای سیاسی حضور خود را در جامعهی بینالمللی پررنگتر میکنند و به همان شیوه نیز بهدنبال توسعه هستند؛ به همین دلیل میتوان توسعهی آنها را نیز امری سیاسی دانست.
در این زمینه اغلب اندیشمندان معتقدند، در واقع این دولت است که بهعنوان عاملی مهم به منظور پیاده کردن سیاستهای مربوط به توسعه، نقش فعالی دارد. (نقوی، 1377، 26) اتوود و هم‏فکرانش نیز بر لزوم دخالت دولت‏ها در برنامههای توسعهی کشورهای در حال توسعه و عقب‏مانده تأکید می‏کنند و توسعه در این کشورها را پدیده‏ای بیشتر سیاسی تلقی می‏کنند تا اجتماعی و اقتصادی. (Attwood and Bruneau and Galaty, 1988, 153) الوین رویه نیز سیاست را در شرایط عقب‏ماندگی اقتصادی عاملی تعیینکننده در توسعه و رفاه عمومی میداند و وجود دولتی مقتدر با توانایی بسیج توده‏ای را دارای اثر قطعی در تغییر شرایط مردم طبقه پایین جامعه برمیشمارد. (شیرخانی، 1381، 169) در مجموع همانگونه که دکتر رنانی معتقد است: “سیاستهای مختلف، دولتهایی با اهداف و توانمندیهای توسعهای مختلف ایجاد میکند. اما با این حال، دولت‏ ذاتاً نه مانع توسعه و نه عامل آن است.” (رنانی، 1381، 43) پس با وجود تمامی این تفاصیل و نظرات باید گفت که دولت مسألهی اصلی برای دستیابی به توسعهی سیاسی و پیشرفت اقتصادی نیست، بلکه تحقق‏ “حکمرانی خوب” توسط دولت است که یک امر مهم و حساس در این زمینه میباشد.
در مورد این مسأله باید افزود که تقریباً مهمترین اصل فکری که دههی 90 شکل گرفت و تمامی سیاستهای کمکرسانی دولتهای غربی برای تحقق توسعه را تحت تأثیر قرار داد، این ادعا بود که “دموکراسی” و “حکمرانی خوب” از شرایط اساسی تحقق توسعه در جوامع هستند.
در مورد دموکراسی، حکومتهای غربی معتقد بودند که: “دموکراسی میتواند تقریباً در هر مرحلهای از فرآیند توسعه و در هر جامعهای نهادینه شود و موجب تقویت روند توسعه گردد.” (لفتویک، 1384، 169-165)
در رابطه با حکمرانی خوب نیز گفته شد: “حکمرانی خوب روایتی نو از مفاهیمی هم‏چون دموکراسی، حقوق بشر، پاسخگویی، مشارکت و حاکمیت قانون است و درعین‏حال چارچوبی به دست می‏دهد که همهی این اهداف و ارزشها در یکجا جمع شوند و با ایجاد حداکثر همگرایی و همسویی، اهداف‏ توسعهی انسانی اعم از توسعه اقتصادی، سیاسی، اجتماعی و فرهنگی، دنبال شوند.” (هداوند، 1384، 86) در واقع، حکمرانی خوب در این تعبیر روایتگر توسعهای انسان محور و بر مبنای حق میباشد که نبود آن مانع سیاسی مهمی برای توسعه محسوب میشود.
در این زمینه بانک جهانی نیز در مورد آفریقا اظهار میدارد: “مهمترین مانع توسعهی آفریقا، بحران حکومتمداری خوب است؛ منظور از حکومتمداری عبارتست از بهکارگیری قدرت سیاسی در جهت ادارهی امور یک ملت.” (World Bank, 1989, 60)
در نهایت باید گفت، سیاست و توسعه، در عمل و مفهوم غیرقابل تفکیکاند؛ و درک اهمیت نقش سیاست در توسعه، یکی از اولویتهای توسعهای قرن جدید است که بدون دستیابی به آن، چشمانداز کاهش 50 درصدی فقر در دنیا تا سال 2015، صرفاً یک هدف آرمانگرایانه خواهد بود. البته اهمیت سیاست همتراز دیگر متغیرهای دخیل در توسعه نیست؛ سیاست از این جهت اهمیت دارد که اساسی ترین و تعیینکنندهترین مورد در فرآیند توسعه است و در عمل از طریق دولت به ساختارهای سیاسی، اجتماعی، تاریخی و فرهنگی شکل میدهد. همانطور که در بسیاری از اسناد مرتبط با حق توسعه نیز به نقش دولت بهعنوان عامل اصلی برای توسعه اشاره شده است.
گفتار دوم: مفهوم توسعه، رویکرد اقتصادی
فرآیندی از توسعه که در آن رشد تولیدات و خدمات، ارتقاء کیفیت زندگی، تعدیل در آمد و زدودن فقر، تأمین رفاه همگانی، قطع وابستگیهای اقتصادی به کشورهای دیگر و انباشت سرمایه در داخل کشور، مورد بحث و بررسی قرار میگیرد، بعد اقتصادی توسعه میباشد.
برخی معتقدند: “توسعهی اقتصادی و توسعهنیافتگی در واقع دو روی یک سکه هستند.” (Frank, 1971, 33) منظور این است که توسعهی اقتصادی در جهان صنعتی، منجر به ایجاد شرایط توسعهنیافتگی در نقاط دیگر (در کشورهای درحالتوسعه) شده است.در این رابطه، نوشتههای مربوط به توسعهی اقتصادی بعد از جنگ جهانی دوم تحت تأثیر چهار شاخهی فکری مهم بوده است که آقای مایکل تودارو آنها را در کتاب خود به الگوی “خطی مراحل رشد، تغییرات ساختاری، وابستگی بینالمللی و نئوکلاسیک بازار آزاد” دستهبندی میکند. در این قسمت به توضیح مختصری از این الگوها میپردازیم:
1) الگوی خطی مراحل رشد: نظریهپردازان دهههای 50 و 60 توسعه را رشتهای از مراحل رشد اقتصادی که توسط کشورهای توسعهیافته پیموده شده و جهان سوم باید از آن عبور کنند، بررسی کردهاند. معروف ترین این نظریه پردازان “روستو” بود. این نظریه یک نظریهی اقتصادی توسعه بود؛ به این ترتیب توسعه مترادف با رشد اقتصادی شد. (Worsley, 1984, 17)
2) الگوی تغییرات ساختاری: در دههی 1970، تأکید بر آن بود که اقتصادهای درحالتوسعه ساختارهای اقتصادی داخلی خود را از کشاورزی سنتی به یک اقتصاد صنعتی تغییر دهند.
3) الگوی وابستگی بینالمللی: نظریهی وابستگی، در دههی 1970 ایجاد شد. این نظریه بر محدودیتهای سیاسی توسعهی اقتصادی داخلی و خارجی و دلایل وابستگی به کشورهای ثروتمند تأکید میکند.
4) الگوی نئوکلاسیک بازار آزاد: این نظریه در خلال دههی 1980 بر نقش مفید بازارهای آزاد و خصوصیسازی تأکید میکند و شکست در توسعه را ناشی از دخالتهای بیشازحد دولت میداند.
در اوایل دههی 90، نظریه “رشد اقتصادی” یا “درونزا” ایجاد شد و تلاشکرد نظریههای سنتی بهطریقی اصلاح شود که دلیل توسعهی سریع برخی کشورها و رکود برخی دیگر از کشورها را توضیح دهد. (تودارو، 1389، 81)
در تعاریفی که از توسعهی اقتصادی در کتابها و مقالات دیده میشود، معمولاً دو گرایش عمده وجود دارد؛ برخی توسعهی اقتصادی را تحولات اقتصادی در داخل مرزهای یک دولت تعریف میکنند و گروه دیگر آن را خارج از مرزهای ملی و در سطح بینالمللی نیز در نظر میگیرند.
کسانی که توسعه را صرفاً نوعی تحول اقتصادی در سطح ملی در نظر میگیرند، معتقدند:
“توسعه فرآیندی است که به موجب آن، تولید از وضعیت سنتی به روش نوین با ابزارهای پیشرفتهی جدید، متحول گردیده و انسان‏ها تخصص و مهارت لازم و فرهنگ مناسب با توسعه را کسب کرده و روند انباشت و بهکارگیری سرمایه در جامعه، همراه با مدیریتی کارا و با ثبات تحقق یافته باشد.” (عظیمی، 1371، 176)
در این راستا مایکل تودارو توسعهی اقتصادی را بدین صورت تبیین میکند: “جریانی چند بعدی که مستلزم تغییرات اساسی در طرز تلقی عامهی مردم و نهادهای ملی و نیز تسریع رشد اقتصادی، کاهش نابرابری و ریشهکن کردن فقر مطلق در جامعه است. توسعه در اصل باید نشان دهد که مجموعهی نظام اجتماعی، هماهنگ با نیازهای اساسی و خواستههای افراد و گروههای اجتماعی در داخل نظام، از حالت نامطلوب زندگی گذشته خارج شده و به سوی حالتی از زندگیِ بهتر سوق مییابد.” (تودارو، 1389، 23)
برخی نیز معتقدند: “از دیدگاه اقتصادی، توسعه توانایی اقتصاد ملی برای ایجاد و تداوم رشد سالانه ی تولید ناخالص ملی قلمداد میشود و پارامترهای اقتصادی از جمله درآمد سرانه و تولیدات صنعتی عوامل تعیین کنندهی توسعه و توسعهیافتگی قلمداد میشوند.” (کیوانی و آراسته، 1383، 73)
برخی دیگر معتقدند: “توسعه دگرگون کردن اقتصاد از یک مرحله سنتی، روستایی و منطقهای به مرحلهی اقتصاد عقلانی، شهری و ملی همراه با ایجاد نهادهای مناسب برای ممکن کردن تحرک کارآمد عوامل تولید میباشد. این دگرگونی اغلب شامل تغییر ساختار اقتصاد از یک ساختار عمدتاً کشاورزی به یک ساختار صنعتی است. (نراقی، 1370، 32) در راستای این تعریف میتوان به بند الف قسمت دوم مادهی 11 میثاق بینالمللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی نیز اشاره کرد که بیان میدارد: ” توسعه بهبود روشهای تولید و حفظ و توزیع خواروبار با استفاده کامل از معلومات فنی و علمی با اشاعه اصول آموزش، تغذیه یا توسعه و یا اصلاح نظام زراعی به نحوی که حداکثر توسعهی مؤثر و استفاده از منابع طبیعی را تأمین نمایند، میباشد.”
با توجه به تمام این تعاریف در اینجا باید تأکید کرد که تبیین توسعهی اقتصادی بهنوعی توسعهی ابزارهای اقتصادی ملی، شهرنشینی، انباشت سرمایههای ملی، صنعتی شدن، افزایش درآمد سرانه، افزایش تولید کالا و ریشهکن کردن فقر تنها در داخل مرزهای ملی یک کشور، بدون توجه به جهان بینالمللی، تعریف کامل و جامعی از توسعه نمیباشد؛ و باید به بُعد بینالمللی توسعهی اقتصادی نیز توجه شود.
گروه دیگر یعنی کسانی که توسعه را نوعی تحول اقتصادی در سطح بینالمللی نیز در نظر میگیرند، چنین اظهار نظر میکنند:
خانم مری رابينسون کمیسر عالی سابق سازمان ملل متحد، اظهار میدارد که: “طراحي نظام مالي و اقتصادی بينالمللي پس از جنگ جهاني دوم بر اساس اين ايده بود که در ازاي آزادسازي اقتصادي در سطح بينالمللي، حکومتهای ملي نيازمندي هاي رفاه اجتماعي و توسعه را براي شهروندانشان تأمين کنند.” (Steiner and Alston, 2008, 1108)
کمیسر عالی حقوق بشر سازمان ملل بَعد از تأیید بُعد اقتصادی توسعه، می‏گوید: “امروز مسئولیت دولت‏ها و جامعه بینالمللی برای شناسایی حق توسعه امری مسلم است. کشورها موظفند استراتژی‏های اقتصادی خود در نظام بینالملل را بهگونه‏ای تنظیم کنند که با حقوق توسعهی تکتک افراد منافات نداشته باشد.” (حسینپور، 1384، 75)
توسعه اقتصادی، در فرهنگ اقتصاد مدرن به معنی: “بالا بردن سطح زندگی و رفاه همهی مردم کشورهای درحالتوسعه بهوسیلهی بالا بردن درآمد سرانه ملی” یاد شده است. (لطفیان، 1372، 160)
بهنظر میرسد این گروه تعریف کاملتر و صحیحتری از توسعه ارائه داده باشند؛ چراکه با پرداختن به بُعد بینالمللی توسعهی اقتصادی، بُعد ملی آن را نیز مورد توجه قرار میدهند.
تعریف جامعتر از توسعهی اقتصادی در گزارش بانک جهانی در سال 1991 میباشد؛ که بیان میدارد: “توسعهی اقتصادی ارتقاء مداوم استانداردهای زندگی که دربردارندهی نیازهای مادی، آموزش و پرورش، بهداشت در سطح ملی و حفاظت از محیطزیست در سطح بینالمللی میباشد.” (لفتویک، 1384، 79)
در آخر باید خاطر نشان کرد این درست است که امروزه تمایل به دنبال کردن توسعهی اقتصادی در برنامهریزیهای توسعه بهعنوان مطمئنترین و مستقیمترین راه دست یافتن به پیشرفت اقتصادی است؛ اما باید بدانیم در ارزیابی توسعه در بعد اقتصادی کافی نیست فقط به رشد سرانهی ملی یا برخی شاخص های دیگر رشد اقتصادی در درون یک کشور توجه کنیم.
در این راستا باید همانطور که آرماتیا سن معتقد است؛ “به تأثیر دموکراسی و آزادیهای سیاسی روی زندگی و قابلیتهای شهروندان نیز توجه نماییم.” (سن، 1381، 165) و باید در نظر داشته باشیم که توسعهی اقتصادی پیش از آن که یک مسأله صرفاً اقتصادی و یا امری حتماً وابسته به فنآوری باشد، فرآیندی است در مورد تصمیمگیری و انتخاب؛ و این گزینشهاست که حرکت انسانها را در جهت توسعه یا خلاف آن قرار میدهد. (خلیلیان، 1381، 286) پس توسعهی اقتصادی، باید توسعه در ابعاد دیگر، یعنی توسعهی سیاسی، اجتماعی، فرهنگی و حتی توسعهی اخلاقی را نیز با خود به همراه داشته باشد تا بتواند بهدرستی تحقق یابد.
در این رابطه، شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل نیز اظهار میدارد: “مسألهی کشورهای کمتر توسعهیافته، توسعه است، نه فقط رشد … و توسعه عبارتست از رشد بهعلاوهی دگرگونی و آن هم نه فقط در بعد اقتصادی، بلکه در ابعاد دیگر مثل اجتماعی، فرهنگی؛ مسألهی اصلی را باید بهبود کیفیت زندگی مردم دانست.” (قادری، 1376، 152) همچنین در مشورت جهانى که در سال 1990 در ژنو انجام شد، ملاحظه شد استراتژیهاى توسعه که تنها هدف آن رشد اقتصادى و اهداف مالى باشد، شکست مى‏خورد. (مصفا، 1378، 199) بهعلاوه در اغلب کشورها نیز، توزیع مجدد ثروتهای موجود و جریان درآمد، یکی از اجزای لازم برای یک استراتژی توسعهی عادلانهی اقتصادی است. (گریفن و جیمز، 1370، 3) چراکه عدالت اجتماعى در فرآیند توسعه یک اصل اساسى و اخلاقی است که باید از طریق سیاستهای منصفانه و ایجاد دموکراسی و حکمرانی خوب در جامعه حکمفرما شود. در واقع میتوان گفت توسعهی اقتصادی عادلانه در سطح ملی میتواند زمینه یا پیش شرط ایجاد توسعهی اقتصادی بینالمللی، برای همهی کشورهای جهان بر پایهی انصاف و عدالت و برابری باشد.
گفتار سوم: مفهوم توسعه، رویکرد حقوق بشری
در واقع توسعه مفهومی است که توسط کشورهای جنوب و درحالتوسعه، عنوان حق محوری و حقوق بشری گرفته است؛ این کشورها معتقدند که “توسعه یکی از حقوق اساسی بشر است که همهی کشورهای جهان، بهویژه کشورهای شمال و درحالتوسعه ملزمند آن را بهرسمیت بشناسند.”
سازمان ملل طی برنامه‏ها و دهه‏های متعدد، خواهان توسعه برای کشورهای توسعهنیافته بوده است و همیشه امری به نام توسعه را با حمایت از حقوق بشر مرتبط دانسته است. دبیر کل اسبق سازمان، آقای پطروس غالی در کنفرانس کپنهاک 1995، آقای کوفی عنان در پنجاه و سومین کمیسیون حقوق بشر، کنفرانس جهانی حقوق بشر وین 1993 و بهویژه کمیساریای عالی حقوق بشر بر این امر تأکید ورزیده‏اند. حتی در قطعنامههای مربوط به تشکیل شورای حقوق بشر هم میتوان دید حق توسعه بهصورت مشخص جزء مفاهیم حقوق بشری و بهعنوان یک حق که بشر موضوع آن میباشد، ذکر شده است.
البته باید در نظر داشت، اینکه ادعایی در حقوق بینالملل از طرف گروهی از کشورها حق بشری محسوب شود، بستگی به این دارد که ادعای مزبور از چه طریقی بیان شده است. در مورد ادعای حقوق بشر بودن توسعه، باید گفت که این اعلامیههای مجمع عمومی سازمان ملل هستند که آن را یک حق بشری بهشمار میآورند. اما از آنجا که این قطعنامهها بهدلیل کثرت جمعیت کشورهای درحالتوسعه در مجمع عمومی سازمان ملل، از طرف کشورهای توسعهیافته مورد قبول نمیباشد، نمیتوان آنها مستند بر حق بشری بودن حق توسعه قرار داد. از طرفی نمیتوان بهطور قطع اظهار کرد که حق توسعه یک حق بشری نیست.
در استدلال بر حقوق بشری بودن حق توسعه، برخی معتقدند درواقع حق توسعه بهعنوان یک حق که در نسل سوم حقوق بشر یعنی حقوق جمعی جای میگیرد، ادامه و تأکید کنندهی نسل اول و دوم حقوق بشر با عناوین حقوق سیاسی و مدنی و حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی میباشد.
این گروه اظهار میکنند که: “نسل اول باعث ایجاد پایههایی برای حق توسعه، براساس مادهی 28 اعلامیهی جهانی حقوق بشر میشود؛ و نسل دوم اساس و پایهی حق توسعه را با این ایده که حقوق اقتصادی و اجتماعی نمیتواند تنها در درون دولت ملی و بدون توجه به نظم و همکاری میان دولتها در سطح جهانی تضمین شود، شکل میدهد.” (Vincent, 1986, 82) درواقع این گروه، چون حق توسعه را از مصادیق حقوق همبستگی تلقی میکنند، آن را به نسل اول و دوم حقوق بشر پیوند داده است و از آن به عنوان حقوق بشر جمعی و بر پایهی همکاری که تضمین کنندهی ارتقاء سایر حقوق بشر میباشد، یاد میکنند.در این راستا، تقریباً در مقدمهی همهی معاهدات بین‌المللی مربوط به حقوق بشر، اصل حق توسعه، بدین‌نحو تکرار شده است: “این آرمان که آحاد بشر آزاد و برخوردار از آزادی مدنی و سیاسی و آزادی از ترس و فقر باشند تنها زمانی تحقق می‌یابد که شرایطی ایجاد شوند تا هرکس بتواند از حقوق مدنی و سیاسی خود و نیز حقوق اقتصادی، اجتماعی خویش برخوردار گردد.” (سنگوپتا، 1383، 182-181)
در مقدمهی اعلامیهی 1986 حق توسعه، توسعه “یک فرآیند اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و سیاسی جامعه با هدف بهبود مستمر رفاه کامل جامعه و همهی افراد بر اساس مشارکت فعال، آزادانه و هدفمند ایشان در گسترش و توزیع عادلانه مزایای ناشی از این فرآیند” تعریف شده است.
اعلامیهی حق توسعهی 1986 در ماده 1، توسعه را بهعنوان یک حق اینچنین تعریف میکند:”حق توسعه یک حق لاینفک بشری است که به موجب آن هر فرد انسانی و تمامی مردم حق مییابند در توسعهی اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و سیاسی شرکت کرده و از آن منتفع شوند بهطوریکه تمامی حقوق بشر و آزادیهای بنیادین آنان تحقق یابد.” حق توسعه با این اوصاف ریشه در اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاقین دارد و بهعنوان حقی از حقوق بشر که همه حقوق و آزادیهای اساسی بدان بستگی دارند، مطرح شده است.
پیشطرح بنیاد بینالمللی حقوق بشر، حق توسعه را : “حقوقی که بهرهمندی تمام انسانها از زن و مرد در یک سهم عادلانه از اموال و خدمات جامعهی جهانی فراهم کند” میداند. (وکیل و عسکری، 1383، 93)
درواقع مقصود از حق توسعه، فرآیندی است که به تحقق همهی حقوق بشر با هم و نیز تحقق تکتک این حقوق منتهی شود. این فرآیند باید با رعایت موازین بینالمللی حقوق بشر، همانطور که آقای آرجون سنگوپتا معتقد است؛ ” همچون فرآیندی مشارکت‌جویانه، بدون تبعیض، پاسخگویانه و شفاف همراه با برابری در تصمیم‌گیری و تقسیم ثمرات” همراه باشد. البته باید توجه داشت این ادعا که حق توسعه یکی از حقوق بشر است، تنها میتواند به معنای مطالبهی یک فرآیندِ توسعه همراه با عدالت و برابری باشد.
در راستای حقوق بشر بودن توسعه، دبیران کل سازمان ملل و اندیشمندان زیادی نظرات مثبتی دادهاند؛ که در این قسمت لازم است به ذکر برخی از مهمترین این نظرات بپردازیم.
کوفی عنان حق توسعه را: “معیاری جهت سنجش احترام به همهی حقوق دیگر بشر” میداند و اضافه میکند که: “هدف ما بایستی ایجاد شرایطی باشد که در آن همهی افراد بتوانند توانایی‏های بالقوهی خود را به حداکثر برسانند و به تحول جامعه در کل کمک کنند.” (جمعی از نویسندگان، 1383، 23) در حقیقت کوفی عنان حق توسعه را پیش شرط و زمینهی احترام به دیگر حقوق بشری میداند؛ که این تعبیر مورد قبول کشورهای توسعهیافته نمیباشد.
دبیرکل سازمان ملل بانکی مون، حق توسعه را چنین تشریح میکند: “دولتها باید بهصورت سخت کوشانه تضمین نمایند تا شهروندان آسیبپذیر آنها به یک زندگی به کیفیت بهتر نائل گردند.” او همچنین معتقد است که: “توسعه نباید امتیازی برای گروه اندکی باشد، بلکه آن را امتیازی برای همه می داند.” در واقع بانکی مون، به همکاری و عدم تبعیض در رسیدن به توسعه که از اصول مشترک آن با حقوق بشر میباشد، اشاره کرده است؛ پس میتوان گفت که بهطور ضمنی حقوق بشری بودن حق توسعه را به رسمیت شناخته است.
از دیدگاه آمارتیا سن “توسعه مستلزم کنار زدن منابع اصلی اسارت و عدم آزادی، عواملی چون فقر و استبداد، فرصتهای کم اقتصادی، محرومیت اجتماعی، بیتوجهی به تأمین امکانات و دخالت دولتهای سرکوبگر است.” (سن، 1381، 13) در این راستا او گسترش رفاه و متناسب با آن گسترش “آزادیهای اساسی” را فرآیند توسعه می‌نامد و مشخصهی آن را گسترش “قابلیت‌های افراد برای پیشبرد آن نوع زندگی که ارزش می‌نهند یا حق دارند که ارزش نهند” می‌داند. باید گفت سن دقیقاً با برشمردن معیارهای بنیادی حقوق بشر، راه رسیدن به آنها را توسعه و پیشرفت دانسته و برای توسعه، بهطور ضمنی ارزش یک حق بشری را قائل است.
به عقیدهی محمد بِجاوي، قاضی و رئیس سابق دیوان بینالمللی دادگستری، حق توسعه یک “حق بنیادین” بشری است؛ (Bedjaoui, 1991, 1252) که پيش شرط آن آزادي، پيشرفت و عدالت؛ و هسته مرکزي حقوق بشر و جنبهی بينالمللي این حق را، داشتن سهم برابر از ثروت اجتماعي و اقتصادي میداند. (Steiner and Alston, 2008, 1110) در واقع بجاوی نسبت به سایرین پا را فراتر گذاشته و توسعه را پایه و مرکز اصلی حقوق بشر میداند.آقای کنت دزی مدیرکل توسعه و همکاریهای اقتصادی بینالمللی در بیانیهی خود، در 14 اکتبر 1978 تصریح کرد: “توسعه بهطور روز افزون به عنوان جریانی که می‏بایستی با عامل انسانی ربط داده شود، (هم بعنوان نماینده و هم بعنوان منتفع از توسعه) ملاحظه و دیده می‏شود.” (سماواتی، 1375، 182) در این راستا کنت دزی نیز حق توسعه را وابسته به انسان که هستهی مرکزی حقوق بشر است، میداند.
برخی پا را فراتر گذاشته و معتقدند: “حق توسعه یک حق اساسی است به نحوی که پیش شرط اولیه آزادی، پیشرفت، عدالت و خلاقیت محسوب میشود یا به تعبیری اولین سخن و آخرین سخن از حقوق بشر میباشد که به عنوان شروع و انتهای آن به شمار میرود؛ ویا به مثابه هسته مرکزی حقوق است که سایر حقوق نیز از آن میجوشد.” (Steiner and Alston, 2008, 1113) هرچند ممکن است چنین تعبیری از حق توسعه، مورد نظر جهان سوم باشد؛ اما در نظر گرفتن این مفهوم از حق توسعه، مورد پذیرش کشورهای شمال نخواهد بود.همچنین ماهیت حق توسعه را میتوان از دیدگاه هوفلدی در تقسیمبندی چهارگانهی حق، از گونهی حق تکلیف دانست، یعنی اینکه از یک طرف یکایک افراد بشر به عنوان صاحبان این حق مطرح هستند؛ و از طرف دیگر مطالبهی این حق ملازمه با تکلیف دولت مبنی بر اجرای این حق بدون تبعیض دارد.
بنابراین این حق برای افراد در عین حال هم قابل اقامه و هم قابل مطالبه میباشد. (نقیبیمفرد، 1389، 68) البته باید گفت دولتها لزوماً برای ایجاد حق توسعه، تکلیفی ندارند؛ بلکه منظور بهوجود آوردن شرایط اولیه تحقق آن توسط خود دولتهای ملی میباشد. از طرفی نباید از نظر دور داشت که مواد 55 و 56 منشور و بند 3 ماده 3 اعلامیهی حق توسعه که تأکید برهمکاری سایر دولتها دارد، این امر را وظیفه آنها نمیداند؛ بلکه امری توافقی برای گسترش عدالت و برابری برمیشمارد.
لذا توسعه فرآیندِ پیچیدهی چندبعدی است که ابتدا بهدست انسان و نهایتاً برای انسان صورت گیرد و همهی جنبههای زندگی فردی و اجتماعی او را شامل شود؛ و ناظر بر بهبود همهجانبهی زندگی اوست. ازاینرو توسعه متغیر وابستهای است که میزان آن به متغیرهای زیادی بستگی دارد. (اخوان کاظمی، 1383، 13) و همانطور که سازمان ملل معتقدست توسعه عبارتست از “فرآیندی که کوشش‏های مردم و دولت را برای بهبود اوضاع اقتصادی و اجتماعی هر منطقه، و مردم این مناطق را در زندگی ملت ترکیب می‏کند و آن‏ها را به‏طور کامل برای مشارکت در پیشرفت ملی توانا می‏سازد.” (موسایی، 1380، 45)
در حقیقت، حق‏ توسعه را باید یک حق انکارناپذیر انسانی دانست که به وسیلهی آن هر انسان از صلاحیت مشارکت‏ در توسعهی اقتصادی، اجتماعی و سیاسی برخوردار بوده و باید از مواهب آن بهره‏مند شود؛ به گونه‏ای که از این‏ طریق تمامی حقوق انسانی و آزادی‏های اساسی برآورده شود. این حق را در چارچوب مزبور می‏توان شاخصی از یک “زندگی رضایت‏بخش” یا “زندگی جامع” به شمار آورد. پس در کل توسعه دگرگونی ارادی در جهت پیشرفت و تجدید سازمان جوامع توسعهنیافته است. امروزه توسعه به مجموعهای از تحولات فکری، فرهنگی، سیاسی، اقتصادی و اجتماعی اطلاق میشود که به گسترش تواناییها و ظرفیتهای جامعه در همهی ابعاد منجر میشود. در مجموع باید گفت حق توسعه، حقی جدید نمیباشد، بلکه حقی است ناشی از حقوق مدنی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و میتوان آن را حق بر حقوق نیز نامید.
بخش دوم: مبانی و زمینههای شکلگیری حق توسعه
پیشرفت اقتصادی و رسیدن به نقطهی نهایی ترقی و توسعه در ابعاد گوناگون سیاسی، اجتماعی، فرهنگی و اقتصادی، در جوامع عقبمانده و درحالتوسعه، از بزگترین دغدغه‏ی جوامع مختلف، به‏ویژه در چند قرن اخیر میباشد. در این راستا، پیشرفت و توسعهی روزافزون کشورهای صنعتی و عقب‏ماندگی سایر کشورها در سراسر جهان باعث شد تا سازمان ملل متحد و مجمع عمومی به تدوین قطعنامهها و ایجاد سازمانهایی در این خصوص بپردازد.
در مورد زمینههای شکلگیری حق توسعه، ابتدا به اسناد و عرفهای بینالمللی و منطقهای مرتبط با توسعه میپردازی؛ سپس نهادهای فعال در این زمینه را بررسی مینماییم. در نهایت تحول حق توسعه را از آغاز تاکنون، یعنی طی پنج دهه از نظر میگذرانیم.
گفتار اول: اسناد بینالمللی و منطقهای
در حقوق بینالملل شناسایی حق توسعه عمدتاً از طریق اسناد سازمان ملل بوده است. اعلامیه جهانی حقوق بشر 1948، میثاقین حقوق مدنی سیاسی و حقوق اقتصادی فرهنگی 1966 و اعلامیه نظم نوین اقتصادی بینالمللی 1974 از جمله اسنادی هستند که نقش مهمی در ظهور این حق داشتند.
– در بند 3 مادهی 1 منشور سازمان ملل متحد، همکاری و همبستگی بینالمللی، بهعنوان اقداماتی که لازم است برای رسیدن به توسعه انجام شود، بیان شده است؛ (دولتشاه، 1385، 44) البته باید این اقدامات جنبهی اجبار و تکلیف پیدا کند نه صرفاً کمکی خیرخواهانه باشد. همچنین مواد 55 و 56 منشور نیز به همکاری بینالمللی برای رسیدن به توسعه اشاره دارد.
– برای رسیدن به مقصود مادهی 1 منشور سازمان ملل متحد، مجمع در 1957، قطعنامهی 1161 را تصویب کرد که توسعهی اقتصادی و اجتماعی را از ابزارهای رسیدن به صلح، امنیت، پیشرفت اجتماعی، استانداردهای بهتر زندگی، حقوق بشر و آزادیهای اساسی برای همه میداند. (D.Bunn, 2000, 1432)
– مجمع عمومی در سال 1962 “قطعنامهی حاکمیت دائم مردم و ملتها بر منابع و ثروتهای طبیعیشان” را بهرسمیت شناخت. هدف اصلی این قطعنامه توسعهی اقتصادی کشورهای درحال توسعه و تازه استقلال یافته بود.
– در کنفرانس بینالمللی حقوق بشر تهران 1968، به ارتباط عمیق حقوق بشر و توسعهی اقتصادی اشاره شد و صلح و عدالت لازمهی حتمی تحقق کامل حقوق و آزادیهای اساسی انسان اعلام شد. در مادهی 12 اعلامیه، به لزوم از میان برداشتن فاصلهی میان کشورهای درحالتوسعه و توسعهیافته اشاره شده است و آن را لازمهی تحقق حقوق بشر میداند. (بینام، 1381، 139)
– در سال 1969، مجمع عمومی سازمان ملل قطعنامهی 2542، “اعلامیهی پیشرفت اجتماعی و توسعه” را با هدف افزایش استانداردهای مادی و معنوی زندگی بشر و تعهد سازمان بر ایجاد “نظم اجتماعی منصفانه” تصویب کرد. (D.Bunn, 2000, 1433) که در آن بر لزوم پیوستگی حقوق مندرج در میثاقین تأکید شده است.- حق توسعه به عنوان یک حق بشری در سال 1970، طی قطعنامهای در بیست و



قیمت: 10000 تومان

user104

دانشگاه آزاد اسلامی
واحد نراق
پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد
(M.A)
گرایش حقوق خصوصی
عنوان
حدود مسئوولیت پزشک خانواده
استاد راهنما:
ماشاءاله بناء نیاسری
استاد مشاور:
دکتر اصغر پورشمس
نگارش:
محمدجعفری اشکاوندی
بهار 1393

سپاسگزاری
اگر نزدخداوند عبادتی بهتر از سپاسگزاری در همه حال بود که بندگان مخلصش با آن عبادتش کنند، هر آینه آن کلمه را درباره همه خلقش به کار می برد، اما چون عبادتی بهتر از آن نبود ازمیان عبادات، آن را خالص قرارداد و صاحبان آن را ویژه گردانیده و فرمود: «و اندکی از بندگان من سپاسگزارند»
امام صادق (ع)، کنز العمال، ج 3، ص 151، ح 36472
کلمه والای سپاس ناچیزترین واژه برای قدردانی از زحمات استاد گرانقدر، ماشاءاله بناء نیاسری و همچنین از آقای دکتر اصغر پورشمس به خاطر زحمات بی دریغ و دلسوزانه شان کمال تشکر را دارم.

فهرست مطالب
عنوانصفحه
چكيده 1
مقدمه 2
الف)بیان مساله 2
ب )اهمیت و ضرورت تحقیق 3
ج ) سؤالات تحقیق3
د ) فرضیه تحقیق3
و ) پیشینه تحقیق4
ه ) محدودیت های تحقیق4
ز) روش تحقيق4
ح ) ساختار تحقیق4
فصل اول : كليات ( مفاهيم – تاريخچه )
مبحث اول : مسئوليت و اقسام آن 6
گفتار اول : تعريف مسئوليت 6
اول : تعريف لغوي مسئوليت 6
دوم : تعريف اصطلاحي مسئوليت 7
گفتار دوم : اقسام مسئوليت 7
بند اول : مسئوليت اخلاقي 8
بند دوم : مسئوليت حقوقي 8
الف : مسئوليت كيفري 9
ب : مسئوليت مدني و اقسام آن 10
1 – مفهوم مسئوليت مدني 10
2 – تعريف مسئوليت مدني قراردادي 11
3 – شرايط مسئوليت مدني قراردادي 11
4 – مسئوليت مدني غير قراردادي 12
بند سوم : مسئوليت انتظامي 14
بند چهارم : مسئوليت پزشكی 17
مبحث دوم : پيشينه تاريخي مسئوليت پزشک17
گفتار اول : مسئوليت پزشك در ايران پيش از اسلام 18
گفتار دوم : مسئوليت پزشك بعد از ورود اسلام به ايران 19
گفتار سوم : مسئوليت پزشك در تاريخ معاصر ايران 21
بند اول : مسئوليت پزشك تا قبل از انقلاب اسلامي 21
بند دوم : مسئوليت پزشك بعد از انقلاب اسلامي ( شكل گيري طرح پزشك خانواده )22
فصل دوم : مباني ، منابع و اركان مسئوليت مدني پزشك خانواده
مبحث اول : مباني مسئوليت مدني پزشك خانواده 26
گفتار اول : تئوري تقصير 26
بند اول : پيدايش تئوري تقصير 26
بند دوم : تعديل تئوري تقصير 28
گفتار دوم : تئوري خطر30
بند اول : پيدايش تئوري خطر 30
بند دوم : تعديل تئوري خطر 32
گفتار سوم : نظريه مختلط 33
مبحث دوم : انتخاب مباني مسئوليت مدني در حقوق ايران 34
گفتار اول : انتخاب معيار 34
بند اول : تعريف لغوي تقصير 36
بند دوم: تعریف اصلاحی تقسیر 36
بند اول : مفهوم مسئوليت حرفه اي 39
بند دوم : ويژگي هاي مسئوليت حرفه اي پزشك خانواده 41
الف ) مسئوليت دو بعدي پزشك خانواده 41
ب ) عدم ضرورت قابليت پيش بيني خسارات توسط پزشك خانواده43
مبحث سوم : منابع مسئوليت پزشك خانواده 44
گفتار اول : منابع اصلي44
بند اول : قانون 45
بند دوم : قرارداد پزشك خانواده 45
الف- انعقاد قرارداد پزشك خانواده 46
ب – اوصاف قرارداد پزشك خانواده 46
1 – الحاقي بودن 46
2 – خصوصي يا اداري بودن47
3 – مستمر بودن 50
4 – عهدي بودن 51
5 – مرتبط با نظم عمومي بودن 51
6- انساني و اجتماعي بودن 52
7- نا معين بودن 52
8 – تعهد به نفع ثالث بودن 54
ج-زوال قرارداد پزشك خانواده 55
1 – پايان مدت قرارداد55
2 – فوت پزشك خانواده 56
3 – فسخ قرارداد56
بند سوم : رويه قضايي57
بند چهارم : منابع معتبر فقهي 58
گفتار دوم : منابع فرعي مسئوليت پزشك خانواده 59
بند اول : عقايد علماء حقوق 59
بند دوم : عرف 59
مبحث چهارم : اركان مسئوليت مدني پزشك خانواده 60
گفتار اول : خطاي شغلي پزشك خانواده 60
بند اول : مفهوم و علل خطاي شغلي پزشك خانواده 60
بند دوم : معيار خطاي شغلي پزشك خانواده 62
بند سوم : درجه خطاي شغلي پزشك خانواده 46
گفتار دوم : ورود خسارت ناشي از فعل پزشك خانواده 65
بند اول : اقسام خسارات وارده به بيمار ناشي از فعل زيان بار پزشك خانواده66
الف- خسارات مادي 66
1 – خسارات ناشي از فوت فرصت 67
2 – خسارات ناشي از محروميت بيمار از نيروي كار خويش 68
ب : خسارات معنوي بيمار ناشي از فعل زيان بارپزشك خانواده 69
1 – تعريف خسارات معنوي 69
2 – مصاديق خسارات معنوي بيمار 70
3 – نحوه ارزيابي خسارات معنوي بيمار 71
ج- خسارات مختلط73
گفتار سوم : شرايط مطالبه خسارت از پزشك خانواده 74
بند اول : مسلم بودن خسارت وارده 74
بند دوم : مستقيم بودن خسارت وارده 75
بند سوم : اجتناب از جبران مضاعف زیان توسط همکاران پزشک خانواده 76
بند چهارم : عدم قابليت پيش بيني خسارت 76
بند پنجم : رابطه سببيت 78
فصل سوم : تعهدات ، تخلفات و عوامل رافع مسئوليت پزشك خانواده
مبحث اول : گردش كار پزشك خانواده 80
گفتار اول : مرحله تشخيص بيماري 81
گفتار دوم : مرحله معالجه بيماري 82
مبحث دوم : ماهيت تعهدات پزشك خانواده 83
مبحث سوم : اقسام تعهدات پزشك خانواده 84
گفتار اول : مسئوليت پزشك خانواده ناشي از فعل همكاران خويش 85
بند اول : مفهوم قاعده مسئوليت ناشي از فعل غير 85
بند دوم : اقسام مسئوليت ناشي از فعل غير86
الف – مسئوليت مدني قراردادي ناشي از فعل غير87
ب – مسئوليت مدني قهري ناشي از فعل غير89
بند سوم : شرايط اساسي براي ايجاد مسئوليت پزشك خانواده ناشي از عمل همكاران وي 90
الف- وجود رابطه گماشتگي91
ب- تقصير همكاران وي در حين انجام وظيفه يا به سبب آن93
گفتار دوم : تلاش براي حفظ سلامت محيط95
گفتار سوم : درمان اوليه ي شخص بيمار و تدبير فوريت هاي پزشكي96
گفتار چهارم : اعلام ولادت – وفات 97
گفتار پنجم : مراقبت ، درمان وپيشگيري از بيماري هاي خاص98
مبحث چهارم : تخلفات انتظامي پزشك خانواده99
گفتاراول : عدم بكارگيري حداكثر تلاش جهت بهبودي بيمار 99
گفتار دوم : تجويز خارج از فارما كوپه ( مجموعه دارويي كشور )99
گفتار سوم : عدم رعايت تعرفه هاي خدمت درماني در طرح پزشك خانواده 100
گفتار چهارم : ترک محل خدمت بدون عذر موجه101
گفتار پنجم : مسئوليت ناشي از ادامه درمان 102
گفتار ششم : ممنوعيت دريافت وجه در قبال معرفي بيمار به خدمات تخصصي102
مبحث پنجم : عوامل رافع مسئوليت مدني پزشك خانواده 103
گفتار اول : حكم قانون 104
گفتار دوم : اسباب خارجي 104
بند اول : فورس ماژور 105
الف- تعريف فورس ماژور 105
ب- مصاديق فورس ماژور در ارتباط با فعل زيانبار پزشك خانواده 106
1- فوريت هاي پزشكی 106
2- فوت ، جنون ، سفرهاي اجباري پزشك خانواده 106
3- اعتصاب همكاران پزشك خانواده در تيم سلامت 107
بند دوم : فعل شخص ثالث 108
بند سوم : تقصير بيمار ( = زيان ديده )109
اول: نقش بيمار در ورود خسارت 109
دوم: اقسام تقصير بيمار 110
نتیجه گیری111
پیشنهادات115
منابع116
ضمائم118
چکیده انگلیسی121
چكيده
طرح پزشک خانواده و نظام ارجاع از ابتدای سال 1385 در کشورمان به اجراء درآمد با اجراي این طرح رابطه قديمي و ساده پزشك و بيمار به يك رابطه حرفه اي و گروهي متمايل گرديده است زيرا با اجراي اين طرح حتی ساده ترين ‌خدمات عمومي پزشكي نيز با همكاري گروهي از متخصصين (پزشك ، ماما و پرستار و …) ارائه مي گردد. اين اشخاص ساليان دراز به تحصيل پرداخته اند و به تخصص لازم رسيده اند. لذا حمايت از طرف ضعيف اين رابطه (بيمار) ضروري به نظر مي رسد.
در اين تحقيق سعي شده است با بررسي منابع مسؤولیت پزشك خانواده ، تعهدات وي را در قبال بيمارانش مشخص سازيم . دستور عمل پزشك خانواده يكي از منابع بررسي مسؤولیت در اين تحقيق است كه پزشك خانواده را متعهد ساخته ، كليه ي خدمات ارائه شده در تيم سلامت (پزشك ، ماما و پرستار و …) را برعهده داشته باشد. بدين ترتيب پزشك خانواده مسؤولیت ناشي از فعل غير(فعل همكارانش) را برعهده دارد . علاوه بر اين مطابق دستور عمل مربوطه وي مسئول حفظ سلامت محيط ، اعلام وفات و ولادت جمعيت تحت پوشش خود ، تدبير فوريت هاي پزشكي ، مراقبت و درمان بيماري هاي خاص است. از طرفي با انعقاد قرارداد معالجه با معاونت درمان و بهداشت شهرستان متعهد به درمان بيماران مي گردد كه در راه رسيدن به شفاي بيماران تحت پوشش خود با رعايت موازين فني و نظامات دولتي و آگاه نمودن بيمار از آثار و نتايج معالجه تلاش نمايد و در صورتي كه با بيماري مواجه گرديد كه درمان او از شايستگي و صلاحيت علمي او خارج است مكلّف است بيمار را به خدمات تخصّصي ارجاع دهد و تا درمان بيماري آن را تحت نظر قرار دهد .نهايتاً اين تحقيق سعي در بررسي قلمرو مسؤولیت پزشك خانواده با بررسي منابع مسؤولیت وي دارد.
واژگان كليدي : مسؤولیت مدني، پزشك خانواده ، بيمار، تقصير

مقدمه
الف)بیان مساله:
از جمله اشخاصی که در حوزه سلامت فعالیت می کنند ، پزشکان می باشند . پزشکان عمومی تنها مسئولیت تشخیص و درمان بیمار را بر عهده دارند با اجرای طرح پزشک خانواده در حوزه سلامت ، مسئولیت وسیع تری بر عهده پزشکان عمومی قرار گرفته است زیرا در غالب موارد پزشک خانواده یک پزشک عمومی است که وظیفه ای پیشگیری ، تشخیص ، درمان و ارتقاء سلامت بیماران بر عهده اوست بعلاوه تیم سلامت که شامل ماما و پرستار می شوند نیز تحت نظر او فعالیت می کنند بنابراین مسئوولیت ناشی از اقدامات همکاران خویش را نیز بر عهده دارد. همچنین پزشک خانواده نسبت به حفظ سلامت محیط جغرافیای مشخصی مسئول می باشد. لذا تعهدات پزشک خانواده محدود و منحصر به امور جاری پزشکی نیست.
این تحقیق در پی یافتن مبانی و اسباب مسئوولیت پزشک خانواده است. همچنین سعی دارد میزان مسئولیت پزشک خانواده در قبال مراجعه کنندگان خود ، محیط جغرافیای که در آن فعالیت می کند و اشخاصی که تحت نظر او مسئول می باشند را مورد بررسی قرار دهد.
د)اهمیت و ضرورت تحقيق:
مسؤولیت پزشكي يكي از مهمترين شقوق مسؤولیت تلقي مي گردد كه مبيّن مسؤولیت پزشك به جبران ضرري است كه در نتيجه اعمال و اقدامات خود به بيماران وارد كرده است اصطلاح مسؤولیت پزشكي در نظام ما جايگاهي ماندگار يافته است كه در واقع معادل اصطلاح ضمان طبيب در نظام فقهي مي باشد که در برگيرنده شقوق مختلف مسؤولیت اعمّ از مسؤولیت مدني ، مسؤولیت كيفري و مسؤولیت انتظامي مي باشد .
مسؤولیت پزشكي هر چند از موضات قديمي مطرح شده در حقوق اسلام است امّا امروزه بابي جديد در اين رابطه گشوده شده است به اين معني كه دولت با وضع قواعد و مقرّراتي، از جمله اجراي طرح پزشك خانواده ، رابطه بين پزشك و بيمار را از يك رابطه قديمي ، شناخته شده در فقه خارج ساخته است و به يك رابطه ي حرفه اي و گروهي متمايل گردانيده به اين صورت كه با اجرايي شده طرح پزشك خانواده ، تيم سلامت كه متشكّل از پرستار ، ماما و بهورز مي باشد تحت نظارت و هدايت پزشك خانواده اقدامات درماني را جهت معالجه بيماران انجام مي دهد .
پزشك خانواده شخصي است كه حداقل داراي دكتري حرفه اي پزشكي باشد و وظيفه ارتقاي سلامت بيماران ، پيشگيري ، درمان هاي اوليّه ، ثبت اطلاعات در پرونده سلامت و ارجاع و پيگيري بيمار به خدمات تخصصّي و تحت نظر قراردادن وي را برعهده دارد .
نهايت سخن دراين تحقيق روشن نمودن وضعيت حقوقي قلمرو مسؤولیت پزشك خانواده مي باشد و از آنجا كه مسؤولیت او تحت عنوان كلّي تري بنام مسؤولیت حرفه اي قرار مي گيرد و غالباً مسؤولیت هاي حرفه اي توسط دستور عمل ها و آيين نامه ها با ابهام بيان مي گردد . لذا تبيّین و تشريح قواعد و مقررّات راجع به مسؤولیت پزشك خانواده ضروري به نظر مي رسد زيرا بررسي حدود مسؤولیت پزشك خانواده مسلتزم تحليل دقيق تعهدات قراردادي و تعهدات قانوني وي مي باشد .
اين تحقيق براي عموم افراد جامعه ، به ويژه قضات ، وكلاي دادگستري ، دانشجويان حقوق و پزشكان مفيد واقع مي گردد و نتيجه گيري هاي آن نيز مي تواند مورد توجه قانونگذار واقع شود.
ب) سوالات تحقیق:
1-سؤال اصلی تحقیق:
اقسام مسئولیت پزشک خانواده چیست ؟
2-سوالات فرعی تحقیق
منابع و اركان مسؤولیت پزشك خانواده شامل چه مواردي مي شود؟
قرارداد معالجه پزشك خانواده داراي چه اوصافي مي باشد و چه تعهداتي براي وي ايجاد مي كند؟
پزشك خانواده در قبال ساير همكاران خويش در تيم سلامت و جمعيّت (بيماران) تحت پوشش خويش چه تعهداتي را برعهده دارد؟
ج) فرضيه تحقيق:
اقسام مسئولیت پزشک خانواده شامل مسئوولیت اخلاقی ، مسئولیت حقوقی«کیفری – مدنی»و مسئولیت انتظامی می گردد.
هـ) پيشينه تحقيق:
از زمان اجرای طرح پزشک خانواده تا به حال تحقیق جامعی در خصوص تعیین قلرو مسئوولیت پزشک خانواده صورت نگرفته لذا در این تحقیق ما قصد داریم میزان مسئوولیت او را مورد بررسی قرار دهیم.
و) محدوديت هاي تحقيق:
در نظام حقوقي ايران وظايف دارندگان مشاغل حرفه اي همانند وكالت ، پزشكي و مهندسي و … را قانون و آيين نامه هاي مربوطه مشخص مي سازد و در قرارداد بين دارندگان اين مشاغل و مشتريان آنان ، جزئيات مربوط به چگونگي انجام كار معمولاً به سكوت برگزار مي گردد. با بررسي منابع قانوني حاكم بر مسؤولیت پزشك خانواده و همچنين قرارداد معالجه وي مي توان دريافت كه مسؤولیت پزشك خانواده نيز از اين سكوت و ابهام مستثني نبوده.
نويسنده با بضاعت علمي ناچيز خود كه عاري از عيب و ايراد هم نيست سعي نموده تا از خرمن علم ديگران خوشه چيني نمايد تا طرح موضوعي به اين شكل در مسؤولیت پزشك ميراثي براي آيندگان شود تا ديگران به فكرت عمارت و آباداني آن افتند .
و) روش تحقيق
به طور كلي ، شيوه تحقيق حاضر ، روش توصيفي ، تحليلي و كتابخانه اي است ، بنابراين به توصيف پديده هاي مورد نظر پرداخته مي شود و با استفاده از اين روش روابط حقوقي ناشي از اين پديده ها مورد تجزيه و تحليل قرار مي گيرد.
ح) ساختار تحقیق
موضوع اصلي بحث در اين تحقيق حدود مسؤولیت پزشك خانواده است به همين دليل ناگزير هستیم پاره اي از مسائل حقوقي مرتبط با قرارداد پزشك خانواده و تعهدات ناشي از دستور عمل اجرايی اين طرح را مورد بحث قرار دهيم .
لذا فصل اوّل را به كليّات اختصاص داده ايم به اين صورت كه تعريف مسؤولیت را بيان می کنیم و اقسام آن را معرفي خواهیم کرد سپس به تاريخچه موضوع می پردازیم . در فصل دوّم مباني ، منابع و اركان مسؤولیت پزشك خانواده را مورد بررسي قرار خواهیم داد و در فصل سوم تعهدات و تخلفات و عوامل رافع مسؤولیت پزشك خانواده را طي مباحث جداگانه اي تجزيه و تحليل می کنیم .
فصل اول
كليات، مفاهيم و تاريخچه

مبحث اوّل : مسؤولیت و اقسام آن
طرح بحث
بسياري از مباحث راجع به اصول و مباني مسؤولیت هاي حقوقي و اخلاقي پيرامون واژه مسؤولیت شكل گرفته اند . پس َآشنايي با مفاهيم لغوي و اصطلاحي مسؤولیت ضروري به نظر مي رسد لذا در اين مبحث ابتدا مسؤولیت را به لحاظ لغوي و اصطلاحي تعريف مي كنيم و سپس اقسام مختلف مسؤولیت را توضيح مي دهيم.
گفتار اوّل : تعريف مسؤولیت
اول :تعريف لغوي مسئوليت
واژه مسؤولیت مصدر جعلي از مسئول به معني ضمانت ، ضمان ، تعهد ، مؤاخذه ، مؤظف بودن به انجام كاري ، متعهد بودن آمده است
مسؤولیت واژه اي است كه در زبان فقهاي قديم و معاصر استعمال نشده و تعبير جديدي است كه حقوقدانان آن را مورد استفاده قرار مي دهند . هر چند كه اين واژه در متون فقهي آيات و روايات به كار رفته است . مانند آيه 34 سوره اسراء « اوفوا بالعهد انَّ العهد كان مسئولاً » يا آيه 36 سوره اسراء « ان السمع والبصروالفؤاد كل اولئك كان عنه مسئولاً» ولي آنچه در زبان فقها كاربردي وسيع دارد ، كلمه ضمان است بنابراين در فقه مسؤولیت كيفري و مدني وجود دارد ولي بابي مستقل به نام مسؤولیت در فقه نمي توان يافت. به اين ترتيب كلمه مسؤولیت لفظ عامي است كه بر هر كس كه امكان سؤال از او وجود دارد اطلاق مي شود.
مسؤولیت داشتن لازمه داشتن اختيار است و تنها انسان آزاد و عاقل از پيامد كارهاي خويش مسئول خواهد بود به این دليل مسؤولیت در قرآن خاص انسان است ، اينكه مي گوييم مسؤولیت خاص انسان است ، براي آن است كه از نظر جامعه شناسي به دوراني از زندگي بشر بر مي خوريم كه در آن حيوانات نيز مسئول شناخته مي شدند.
دوّم : تعريف اصطلاحي مسئوليت
مسؤولیت در اصطلاح فقهاي اسلامي به معني تعهد شخص بر رفع ضرري كه به ديگري وارد كرده است ، آمده، خواه اين ناشي از تقصير شخص باشد يا ناشي از فعاليت او ، خواه بر نفس انسان باشد يا مال او از نظر حقوق مدني نيز مسؤولیت به تعهد قانوني شخص اطلاق مي شود كه ضرري به ديگري وارد كرده است. خواه اين ضرر ناشي از تقصير خود او باشد يا اين كه از اعمال حق مشروع وي و يا حتي در برخي موارد از اعمال ديگري ناشي مي شود.
برخي نيز معتقدند مسؤولیت حالتي است كه در آن انسان از عمل خود مؤاخذه مي شود كه آن عمل اخلال در قاعده است حال اگر قاعده اخلاقي باشد و اختلال در آن عدم رعايت موازين اخلاقي فردي يا اجتماعي باشد ، مسؤولیت اخلاقي است و اگر قاعده حقوقي باشد و اختلال در آن ارتكاب فعل يا ترك فعل زيانبار و ايجاد ضرر و زيان به ديگري باشد و يا ارتكاب عملي باشد كه در قانون جرم شناخته باشد و براي مرتكب آن مجازات تعيين شده باشد مسؤولیت حقوقي يا قانوني است. لذا مسؤولیت داشتن يا پاسخگو بودن به مقتضاي شيوه و چگونگي پاسخگوئي و همچنين با توجه به مقام پرسش كننده يا مؤاخذه كننده به مسؤولیت اخلاقي ، كيفري ، مدني و قراردادي قابل تقسیم است.
گفتار دوّم : اقسام مسؤولیت
منظور از انواع مسؤولیت بررسي تمامي مسؤولیت هايي كه يك شخص مي تواند داشته باشد نيست . چرا كه آن از حوصله اين تحقيق خارج است . انسان در محل كار ، محيط اجتماعي ، خانواده و … داراي انواع مسؤولیت هاست مثل مسؤولیت اداري ، شغلي و … از ديدگاه كلي مسؤولیت به دو نوع اخلاقي و حقوقي قابل تقسيم است .
بند اوّل: مسؤولیت اخلاقي:
برخي معتقدند مسؤولیت اخلاقي ، الزامي است كه شخص در وجدان خويش در برابر گفتار و اعمال و افكار خود داردكه اگر عمل با حسن نيت همراه باشد شخص مورد مؤاخذه قرار نمي گيرد ولي اگر فاعل قصد خلاف قاعده اخلاقي را داشته باشد مسئول است اگر چه هيچ اثر مادي در خارج ايجاد نكند به عبارت ديگر مسؤولیت اخلاقی به معناي شرمساري وجدان و احساس گناه مي باشد كه بيشتر جنبه شخصي دارد و بايد براي اين كه وارد كننده زيان مسئول شناخته شود شرايط و اوضاع و احوال وي و وجدان و انديشه او بررسي شود.
با وجود ارتباط و پيوند نزديكي كه بين مسؤولیت اخلاقي و مسؤولیت حقوقي وجود دارد. از نظر قلمروگاه احكام حقوق و اخلاق متفاوت است در جاي كه خطایي ناچيز زياني بزرگ به بار مي آورد، حقوق در مسئول شناختن مرتكب ترديد نمي كند. در حالي كه اخلاق آن را عادلانه نمي بيند و تناسب بين درجه تقصير و ميزان مسؤولیت را لازم مي داند.
بند دوم : مسؤولیت حقوقي
هرگاه منشاء الزام شخصي به پاسخگوئي ، معيارهاي خارجي و بر پايه رفتارهاي متداول افراد جامعه و در برابر حقوق موضوعه باشد ، مسؤولیت را مسؤولیت حقوقي يا قانوني گويند به عبارتي مسؤولیت حقوقي مسئوليتي است كه در قانون ذكر شده است و در مقابل مسؤولیت اخلاقي قرار دارد و مستلزم ظهور خارجي انديشه به صورت فعل يا ترك فعلي برخلاف قانون است كه همراه با ضرر و زيان باشد .
در مسئوولیت حقوقي مفاهيم اخلاقي نيز مورد توجه قرار گرفته اند و در غالب موارد مسؤولیت مبتني بر تقصير قابل انتساب به وارد كننده زيان است . لذا عدّه اي از نويسندگان بر آن شده اند كه همه مسؤولیت ها را بر مبناي قواعد اخلاقي و مذهبي توجيه كنند.
مسؤولیت حقوقي به مسؤولیت كيفري و مدني تقسيم مي گردد كه در ذيل توضيح خواهيم داد .
الف- مسؤولیت كيفري
مسؤولیت كيفري زماني متوجه شخص مي گردد كه مرتكب اعمالي شود كه قانون صراحتاً و منحصراً آن را ذكر كرده است. به عبارتي مسؤولیت جزایي التزام شخص مكلف ، به پاسخگویي آثار و نتايج زيانبار فردي و اجتماعي عمل مجرمانه اي كه انجام داده يا ترك كرده است مي باشد. در مسؤولیت كيفري با ارتكاب تقصير جزايي براي جامعه مجازات مجرم به عنوان يك حق شناخته شده است زيرا با ارتكاب اين تقصير خطراتي عظيم براي آزادي اشخاص ايجاد مي گردد. عده اي معتقد بودند كه مجرم بيمار است و كيفر دارویي شفابخش و اصلاح كننده او است . عده اي ديگر هدف از مسؤولیت كيفري را ارعاب ديگران مي دانستند امّا اين توجيهات مورد ايراد قرار گرفته است . بايد گفت مسؤولیت كيفري در عين حال كه مي تواند يكي از آثار فوق را داشته باشد . هدف اصلي آن از مجازات مجرم به جهت صيانت از جامعه است.
در خصوص تفاوت مسؤولیت كيفري و مسؤولیت اخلاقي بايد گفت در مسؤولیت كيفري مجرم در برابر جامعه پاسخگوي عمل مجرمانه خود است ولي در مسؤولیت اخلاقي ممكن است علي الظاهر جنبه بيروني نداشته باشد و شخص در برابر وجدان خويش احساس مسؤولیت كند و از فعل ارتكابي شرمنده و بازخواست شود همچنين مسؤولیت كيفري وقتي محقق مي شود كه شخصي مرتكب افعالي شده باشد كه به حكم قانون جرم شناخته شده است. ضمانت اجراي مسؤولیت جزایي واكنش اجتماعي است که جامعه به صورت مختلف از خود نشان می دهد امّا مسؤولیت اخلاقي جنبه باطني داشته و نياز به نص قانون ندارد با اين حال تاثير اخلاق و علم جزا بر روي يكديگر غير قابل انكار مي باشد
ب – مسؤولیت مدني
مفهوم مسؤولیت مدني
در دكترين حقوقي تعاریفی از مسؤولیت مدني به عمل آمده ، برخي معتقدند در هر مورد كه شخص ناگزير از جبران خسارت ديگري باشد در برابر او مسؤولیت مدني دارد. از نظر گروهي ديگر مسؤولیت مدني هنگامي بوجود مي آيد كه كسي ملزم به ترميم نتايج خساراتي باشد كه به ديگري وارد كرده باشد.
گروهي ديگر مسؤولیت مدني را به این صورت تعریف نموده اند كه هر گاه شخصي متعهد به جبران خسارت وارده به ديگري باشد كه اين خسارت عرفاً منسوب به او باشد و شخص هیچ حق مشروعي در اضرار به غير نداشته باشد ، مسؤولیت مدني در جبران خسارت خواهد داشت.
بايد توجه داشت كه در اصطلاح قانوني مسؤولیت مدني داراي دو معني عام و خاص است در معني عام به هر گونه تعهدي كه قانون برعهده شخصي قرار داده باشد تا زيان وارده به ديگري را جبران نمايد مسؤولیت مدني گفته مي شود ، اعمّ از اين كه ريشه قراردادي داشته باشد يا نداشته باشد . بر اين اساس مسؤولیت مدني به دو شاخه مسؤولیت مدني قراردادي و مسؤولیت مدني غير قراردادي تقسيم مي شود.
اكثر حقوقدانان معاصر با تفكيك منشاء ايجاد مسؤولیت ، مسؤولیت مدني را تنها به مواردي اطلاق مي كنند كه بدون وجود قرارداد و توافق قبلي، براي شخصي مسؤولیت جبران خسارت حاصل گردد و يا مسؤولیت مزبور در اثر عملي خارج از قرارداد و عقد باشد . با توجه به مفاد مسؤولیت مدني ، بهتر است اين نوع مسؤولیت را در مقابل مسؤولیت قراردادي بكار ببريم ، كما اينكه عنوان ضمان قهري در فقه اسلام و قانون مدني در مقابل ضمان عقدي بكار برده شده است.
بنابر آنچه گذشت مسؤولیت مدني از جهت مبناي ايجاد به دو نوع ، مسؤولیت مدني قراردادي و مسؤولیت مدني غير قراردادي يا قانوني تقسيم مي شود كه نوع اول بر اثر نقض قرارداد ناشي از اراده طرفين و نوع دوم ناشي از نقض و عدم رعايت حكم قانون و بدون دخالت اراده انشايي اشخاص ايجاد مي شود در اين قسمت به شناسايي اين دو نوع مسؤوليت مي پردازيم .
2 – تعريف مسؤولیت قراردادي :
تعهداتي كه شهروندان نسبت به همديگر دارند گاه مصنوع اراده انشايي آنهاست . بنابراين گاه قصد انشاء طرفين يك قرارداد سبب ايجاد تعهد بين طرفين قرارداد مي شود كه به اين تعهد قراردادي گويند .
در صورت نقض اين تعهد از جانب يكي از متعهدين و ورود خسارت ، وي ملزم به جبران خسارت مي باشد كه به آن مسؤولیت مدني قراردادي مي گويند. به عبارت ديگر مسؤولیت قراردادي عبارت است از مسؤولیت كسي كه به موجب عقدي از عقود معين يا غيرمعين ، تعهدي را پذيرفته و به علّت عدم انجام تعهد يا تأخير در انجام تعهدي خسارتي به متعهدله وارد نمايد كه در اين صورت متعهد مكلّف است خسارت وارده را جبران نمايد. ضماني كه متخلّف در اين باره پيدا مي كند،به لحاظ ريشه تعهد اصلي مسؤولیت قراردادي ناميده مي شود اما عنوان قراردادي در اين مسؤولیت نبايد باعث اشتباه در ماهيت آن شود . مسؤولیت قراردادي نه عمل حقوقي است و نه واقعه ي حقوقي بلكه اثري است كه قانون بر عمل حقوقي (عقد) بار مي كند . بنابراين مسؤولیت قراردادي اثر عقد است.
3- شرايط مسؤولیت قراردادي
وجود قرارداد صحیح و نافذ بین زیاندیده و عامل زیان :
همان گونه كه بيان گرديد ، مسؤولیت قراردادي در نتيجه اجرا نكردن تعهّدات ناشي از قرارداد حاصل مي گردد. بنابراين نخستين شرط مسؤولیت قراردادي وجود يك قرارداد صحيح و نافذ بين زيان ديده و شخص عامل زيان است .تأكيد بر نافذ بودن قرارداد براي تحقق مسؤولیت مدني ناشي از قرارداد ، بدان جهت است كه نقض عهد ، تنها زماني مصداق مي يابد كه تعهدي وجود داشته باشد و چون قرارداد باطل اصولاً منشاء ايجاد تعهد نيست ، نقض عهد در اين قبيل قرارداد ها سالبه به انتفاء موضوع است . نتيجه آن كه كليه شرايط صحت قرارداد ها ، كه در حقوق مدني و حقوق تعهدات مورد بحث واقع مي شوند ، شرط تحقق مسؤولیت قراردادي مي شوند بنابراين وجود قراردادي صحيح يكي از مباني وجود مسؤولیت قراردادي است و قرارداد غير نافذ وجود مؤثری در عالم حقوق ندارد.
رابطه سببیت بین خسارت و عدم اجرای قرارداد:
منظور از رابطه سببیت در اینجا اين است كه بايد بين نقض عهد و خسارت وارده ، رابطه عليّت وجود داشته باشد بطوري كه بتوان زیان وارده را نتیجه تخلف از اجرای تعهد قراردادی دانست بنابراین چنانچه ضرر و زيان وارده ارتباطي با عقد نداشته باشد يا صرف وجود يك رابطه قراردادي ، مسؤولیت ناشي از اقدام زیانبار طرفين را كه غير مرتبط با قرارداد باشد ، تبديل به مسؤولیت قراردادي نمی نماید .بنابراین شرط دیگرتحقق مسؤولیت قراردادی آن است كه زيان ناشي از تخلف از عقد، بايد متوجه متعاقدين گردد. توضيح مطلب آن كه با توجه به اصل نسبي بودن قراردادها ، همان گونه كه حقوق و تعهدات ناشي از عقد جزدر مورد ماده 196 قانون مدني، اختصاص به طرفين عقد دارد ، چنانچه زيان ناشي از تخلف از عقد، متوجه غير متعاقدين گردد، مسؤولیت قراردادي وجود نخواهد داشت ليكن اين موضوع اختصاص به مسؤولیت هاي قراردادي غير حرفه اي داشته و مسؤولیت شاغلين مشاغل حرفه اي (از جمله پزشك خانواده) در مقابل اشخاص ثالث نيز قراردادي است .
در خصوص ويژگي هاي مسؤولیت حرفه اي پزشك خانواده در جاي خود بحث خواهيم کرد . امّا بطور خلاصه بايد گفت در مشاغلي مانند پزشكي و وكالت كه اشخاص حرفه اي ، خدماتي به مشتريان خود اعطاء مي نمايد ، براي توجيه مسؤولیت قراردادي اين اشخاص نسبت به افرادي كه طرف قرارداد نمي باشند از ضابطه «وظيفه مراقبت » استفاده مي شود .زيرا مردم به اظهار نظرهاي فني اعتماد مي نمايند ؛ و اظهارنظرهاي فني آنان در تصميم گيري هاي افراد معمولي مورد لحاظ واقع مي شود و به این ترتيب در اين مورد مصاديق اشخاص ثالث در مسؤولیت قراردادي كه نمي توانند براي مطالبه خسارت وارده بر خود به قرارداد موجود بين طرفين اصلي استناد نمايند ، بسيار محدود خواهند بود.
4 – مسؤولیت مدني غير قراردادي
نوع ديگر مسؤولیت مدني ، مسؤولیت خارج از قرارداد نام دارد كه عبارت است از هر گونه مسؤولیت قانوني كه فاقد مشخصات مسؤولیت قراردادي مي باشد ، منشاء اين نوع مسؤولیت يك واقعه حقوقي است يعني بدون اين كه شخصي اراده داشته باشد مسؤولیت ايجاد مي شود. به اين دليل گفته شده مسؤولیت مدني خارج از قرارداد عبارت است از وظيفه حقوقي كه شخص در برابر ديگري به تسليم مال در عوض استيفاي مال يا عمل ديگري دارد و اين وظيفه از هيچ قرارداد ديگري حاصل نشده است يا وظيفه جبران خسارت به علت فعل يا ترك فعلي كه منشاء آن مستقيماً عمل مادي يا قانوني است. در اين گونه موارد شخص زيان ديده و شخصي كه مرتكب فعل زيانبار شده است نه تنها هيچگونه قراردادي با هم نداشته اند بلكه در صورت وجود چنين قراردادي نيز زيان وارده از آن قرارداد ناشي نشده است. بنابراين الزام به جبران خسارت در اين نوع مسؤولیت ناشي از قاعده عقلي و بنا به حكم قانون صورت مي گيرد و ريشه در توافق قبلي ندارد . لذا در اين نوع مسؤولیت ، برخلاف مسؤولیت قراردادي اجراي مفاد پيمان و احترام به اراده اشخاص مطرح نيست و اين مسؤولیت مرتبط با نظم عمومي است و نظم عمومي ايجاب مي كند كه هر كس كه به طور نامشروع به ديگري ضرر زده است مسئول قرار گیرد پس تنها قانون است كه شرايط و نتايج اين تعهد را معين مي كند.
مسؤولیت حقوقي غير قراردادي بر دو نوع قابل تقسيم است:
1- مسؤولیت مدني كه عده اي آن را شبه جرم نام نهاده اند و آن را ضمان ناشي از بي احتياطي مباشر مي دانند .
2-مسؤولیت كيفري كه همان جرم است.
اين نكته ناگفته نماند كه حقوقدانان در تقسيم مسؤولیت به دو شاخه مسؤولیت قهري و قراردادي اتفاق نظر ندارند و بسياري از آنان قائل به وحدت مبناي آن ها مي باشند و براي توجيه نظر خود دلايلي نيز اقامه مي نمايند .به تصور آنان مسؤولیت ناشي از تخلف ناشي از قرارداد تعهدي مستقل از تعهد اصلي است ، زيرا مبناي تعهد مربوط به جبران خسارت ، مسؤولیت متخلف است و ارتباطي به تعهد اصلي نقض شده ندارد و در ضمان قهري نيز وضع به همین منوال مي باشد . زيرا هر كس به موجب قانون ، متعهد گرديده به دیگران ضرر نرساندن و اگر از اين تعهد تخلف ورزد با منتفي شدن تعهد اوّل ،‌تعهد جديدي شكل مي گيرد كه به موجب آن بايد خسارات ناشي از اين تخلف را جبران نمايد .
نتيجه آن كه منشاء هر دو مسؤولیت نقض عهد است . در مسؤولیت قراردادي نقض عهدي كه مسئول، شخصاً در قبال شخصي معين پذيرفته است و در مسؤولیت قهري نقض عهدي است كه به حكم قانون ملتزم به آن بوده است. البته ترديدهايي كه حقوق دانان در اختلاف ماهوي اين دو شاخه از مسؤولیت مدني (قراردادي و قهري) دارند اساساً به منظور سهولت در مطالعه و تمايزشان از جهت اثبات است.
بند سوم : مسؤولیت انتظامي
در هر جامعه اي انجمن ها ، كانون ها ، اتحاديه ها و سازمان هاي صنفي و شغلي از اجتماع افراد هم فكر يا كساني كه داراي شغل و عنوان واحدي هستند بوجود مي آيند كه هدف از تشكيل آن ها حفظ منافع صنفي افراد و يا حمايت شغلي و اجتماعي مي باشد .بعضي از اين اجتماعات بر حسب اهميت و بر حسب شئون اجتماعي اعضاء ، و قواعد و مقرراتي وضع نموده و براي تخلف از اين مقررات ضمانت اجراء پيش بيني مي نمايد.اين نوع تخلفات را بطور كلي تقصيرات اداري يا تخلفات انتظامي مي گويند.
مسؤولیت انتظامي يكي از صور مسؤولیت است كه نسبت به ساير صور مسؤولیت ، رابطه بسيار نزديكي با مسؤولیت اداري و كيفري دارد هر چند برخي از حقوقدانان رابطه مسؤولیت اداري و انتظامي را يكسان مي پندارند امّا وجه تمايز مسؤولیت اداري و انتظامي را مي توان اين نكته پنداشت كه مسؤولیت اداري ناشي از تخلفات اداري كارمندان دولت مي باشد. در صورتي كه مسؤولیت انتظامي ناشي از تخلفات افراد مربوط به يك صنف خاص مي باشد بين پديده جنايي و تخلف انتظامي از بعضي جهات وجه اشتراك و از بعضي جهات افتراق وجود دارد و از آنجا كه يكي از مواردي كه بعداً به تبیين آن خواهيم پرداخت تخلفات انتظامي پزشك خانواده است ضروري به نظر مي رسد كه وجه اشتراك و افتراق جرايم و تخلفات انتظامي مورد بحث قرار گيرد .
1 – وجه اشتراك تخلف انتظامي و جرم
الف _ يكي از وجوه مشترك تخلف انتظامي و جرم در اين است كه در هر دو پديده مرتكب با واكنش و عكس العمل خاص مواجه مي گردد .
ب- وجه مشترك ديگر اين دو پديده اين است كه يك عمل واحد ممكن است ، منشاء دو واكنش و مجازات قرار گيرد ، به عبارت ديگر ممكن است يك پديده جنايي كه قانونگذار مجازات خاصي براي آن پيش بيني نموده در عين حال تخلف انتظامي نيز محسوب گردد و به موجب مقررات صنفي ، مرتكب به مجازات هاي تنبيهي انتظامي نيز محكوم گردد همانند خودداري از كمك به مصدومين توسط پزشك 2- وجه افتراق تخلف انتظامي و جرم
الف – اختلاف از حيث مفهوم عام و خاص آن:
يكي از جهات اختلاف تخلف انتظامي و جرم تفاوت در مفهوم آن دو است . جرم به فعل يا ترك فعلي اطلاق مي شود كه قانونگذار براي آن مجازاتي در نظر گرفته باشد ، در حالي كه خطاي انتظامي عبارت است از نقض تكاليفی كه به موجب مقررات صنفي وضع شده است .
جرم نظم عمومي را مختل مي سازد ، لذا حدود حقوق جزا شامل كليه كساني است كه در كشور زندگي مي كنند ، در صورتي كه حدود تخلفات انتظامي فقط شامل كساني است كه به حرفه خاص اشتغال دارند همانند تخلف پزشك خانواده از دستور عمل هاي مربوطه و آيين نامه انتظامي پزشكان
ب- اختلاف از حيث عنصر قانوني
تعيين قواعد و شرايط و عناصر تشكيل جرم و شرايط تحقق مسؤولیت جزايي و ميزان مجازات جرم از طريق قوانيني است كه بطور دقيق و منجز توسط قانونگذار وضع مي گردد.در صورتي كه مسؤولیت انتظامي ناشي از تخلف صنفي و شرايط تحقق و ميزان مجازات به موجب آيين نامه ها ، دستور عمل ها يا اساسنامه ها ، انجمن ها و سازمان هاي صنفي يا حرفه اي است كه توسط قوه مجريه وضع و به موقع اجرا گذاشته مي شود . در برخي مواقع نيز ممكن است قانونگذار شخصاً دخالت نموده و نوع تخلف و ميزان مجازات را تعيين نمايد . كما اينكه مقنّن همين امر را در مورد تخلفّات اداري كارمندان دولت انجام داده است.
ج- اختلاف از حيث آيين دادرسي:
يكي ديگر از وجوه تمايز جرم و تخلف انتظامي اختلاف از حيث مرجع رسيدگي و قواعد و مقررات حاكم بر آن است . مرجع رسيدگي به جرائم ، از آن جهت كه با اعمال حاكميت دولت ها ملازمه دارد با محاكم و دادگاه هاي دادگستري است و چگونگي كشف ،‌تعقيب و مجازات مجرمين به موجب قوانين جزا و آيين دادرسي كيفري است كه از سوي قانونگذار وضع و به مورد اجرا گذاشته مي شود .
در صورتي كه رسيدگي به تخلفات انتظامي در صلاحيت دادگاه ها و هيأتهاي انتظامي است كه معمولاً اين هيأت ها در هر سازمان و نهادي وجود دارد و اين هيأتها صلاحيت تعقيب و رسيدگي به هر عملي مخالف و مغاير با مقررات صنفي و حرفه اي را دارا مي باشند و حتي مي توانند از دلايلي استفاده كنند كه در محاكم كيفري پذيرفته نيست مانند هيأت هاي بدوي و عالي سازمان نظام پزشكي كه صلاحيت رسيدگي به تخلفات انتظامي نظام پزشكي را بر عهده دارد.
د- اختلاف از حيث طبع مجازات ها
تفاوت ديگر بين جرم و تخلف انتظامي ناظر بر تفاوت در نوع مجازات هاست با توجه به اين مرتكب جرم نظم و امنيت اجتماع را بر هم مي زند.واكنش اجتماع در برابر جرم بسيار شديد تر از عكس العملي است كه يك سازمان يا انجمن صنفي و حرفه اي در برابر تخلف انتظامي اعمال مي كند . زيرا مجازات هاي تنبيهي و انتظامي به هيچ وجه جنبه ي كيفري به معني اخصِّ كلمه ندارد و متخلّف در يك سازمان صنفي يا انجمن حرفه اي تنها به حسن جريان امور در واحد خود لطمه وارد مي آوردو صرفاً نظم و انضباط حاكم بر آن را نقض مي كند .
مجازات هايي كه در واكنش به ارتكاب جرم اعمال مي گردد معمولاً حبس ، جزاي نقدي و يا اقدامات تأميني و تربيتي است ولي مجازات هاي انتظامي جنبه اداري دارد و به توبيخ ، كسر حقوق و حداكثر به اخراج و انفصال دائم منتهي مي گردد .
بند چهارم : مسؤولیت پزشكی
هر چند تاكنون تعريفي از مسؤولیت پزشكي از ناحيه فقها و حقوقدانان به عمل نيامده و صرفاً به ذكر شرايط و مصاديق آن پرداخته اند و لكن با توجه به تعاريفي كه از مفهوم لغوي و اصطلاحي مسؤولیت ارائه گرديده مشخص شده كه مسؤولیت لفظ عام است و بر هر كس كه امكان سؤال و مؤاخذه از وي وجود داشته باشد اطلاق مي گردد .
مسؤولیت پزشكي كه در اين تحقيق ما در قالب مسؤولیت پزشك خانواده مورد بررسي قرار مي دهيم مشتمل بر مسؤولیت مدني(قراردادی-غیر قراردادی) و جزایي است و همچنين مسؤولیت انتظامي وي را نيز شامل مي گردد كه در آثار فقها از آن به عنوان ضمان طبيب ياد مي شود .براي تحقق مسؤولیت پزشكي اعم از مسؤولیت كيفري ، مدني و انتظامي سه شرط اساسي لازم است كه به آنها عناصر اصلي تشكيل دهنده مسؤولیت پزشكي گويند.
خطاي پزشكي
وجود خسارت
رابطه سبيّيت
در فصول آتي در خصوص این موارد به تفصيل سخن مي گوئيم.
مبحث دوم : پيشينه تاريخي مسؤولیت پزشك
قدمت دانش پزشكي به قدمت خود انسان است در واقع از همان روزي كه آدمي درصدد رفع درد از خود برآمده است تاريخ طب شروع مي شود و اوّلين فردي كه توانسته رفع درد از خود يا ديگري بنمايد اوّلين طبيب بشر بوده است.
در اين مبحث سعي بر اين داريم كه تاريخچه مسؤولیت پزشكي را در ادوار مختلف تاريخي مورد بررسي قرار دهيم و نهايتاً با مشاهده سير تاريخي مسؤولیت پزشك در ایران، گسترش يافتن و مترقي شدن مسؤولیت وي را با اجراي طرح پزشك خانواده نشان دهيم لذا مسؤولیت پزشك در كشورمان را در سه دوره ذيل مورد بحث قرار مي دهيم :
مسؤولیت پزشك در ایران پيش از اسلام
مسؤولیت پزشك بعد از ورود اسلام به ايران
مسؤولیت پزشك در ايران معاصر (قبل از انقلاب اسلامي – بعد از انقلاب اسلامي)
گفتار اوّل : مسؤولیت پزشك در ايران پيش از اسلام
در مورد قواعد ناظر بر مسؤولیت پزشك در دوران ايران پيش از اسلام اطلاعات اندكي در دسترس مي باشند زيرا از يك طرف بسياري از اسناد و مدارك از گزند حوادث در امان نمانده اند و از طرف ديگر كساني كه آشنايي با زبان پهلوي يا ديگر زبان هاي قديمي ايران داشته باشند بسيار اندك اند. اگر چه اسناد و مدارك زيادي باقي نمانده است امّا اسناد و مدارك تاريخي بدست آمده حاكي از آن است كه ايران پيش از اسلام با آن تمدن عالي و درخشنده كه چون ستاره تابناكي بر تارك جهان تابيده نمي توانسته از توجّه به قواعد و مقررات حاكم بر مسؤولیت پزشك چشم پوشي نمايد .به طوري كه به گواهي تاريخ در ايران باستان و عهد داريوش قواعد و مقررّاتي خاص در باب نظام پزشكي وجود داشته است
داريوش در تدوين اين مقررات تحت تأثير قانون حمورابي قرار گرفته است . مجموعه قوانين حمورابي قريب بيست قرن قبل از ميلاد مسيح تنظيم گرديده و يكي از قديمي ترين و جامع ترين اثر بجا مانده از دوران قديم و حقوق بابل است. شايان ذكر است كه مجموعه قوانين حمورابي با وضع يك رشته قوانين اخلاقي مقام و منزلت پزشكان را بسيار بالا برد.از جمله آن يكي مقرّر داشتن حق العلاج بود از اين رو در ماده 215 از مجموعه قوانين حمورابي مقرّر شده بود:« اگر يك جراح عمل جراحي را بوسيله يك چاقوي مفرغي انجام دهد و زخم مهم مريضي را عمل نماید و او را شفا بخشد و يا چشم مريضي را با چاقوي مفرغي عمل کند و بينايي او را بازگرداند ده مثقال نقره دريافت خواهد كرد.»از ديگر جنبه هاي قابل توجّه قانون حمورابي ، تعيين مجازات براي پزشكان بود كه در اثر بي اطّلاعي مرتكب خطا و تخلّف مي شدند از آنجا كه اغلب اين تخلّفات مربوط به جراحي بود ، نتيجه ثانويه اين فرمان محدوديت عمل جراحي بود. برهمين مبنا در ماده 218 از مجموعه قوانين حمورابي مقرر شده بود.« اگر طبيبي زخم مريض را با چاقوي مفرغي عمل كند و در نتيجه آن مريض بميرد و يا ورم چشم را با چاقوي مفرغي باز كند و چشم مريض را از بين ببرد ، بايد دست طبيب را ببرند»
در ايران باستان به طبيبي كه به امور پزشكي قانوني مي پرداخت «دادپزشك» مي گفتند و با توجه به اين مجازات جرائم وارده به اشخاص متفاوت و مدرّج بوده اين پزشك قانوني بود كه مي بايست نوع جراحت وارده به شخص را مشخص نمايد تا كيفر جرم معين گرد د .
در مذهب زرتشت نيز تحصيل علم طب و رعايت آئين و سنّن پزشكي مورد توجّه خاصي بوده بطوري كه در فقه زرتشت براي درمان پزشكان علاوه بر دستمزد معين ، حدود مسؤولیت نيز قائل شده اند كه در صورت تخلّف با نظر دادپزشكان قصور يا عدم قصور آنان مشخص و جريمه مي شدند بطور كلي در دين زرتشت نسبت به اعمال خلاف اخلاقي چون سقط جنين و خطاهاي پزشكي تعصب و حساسيت خاصي وجود داشته است .
گفتار دوّم :مسؤولیت پزشك بعد از ورود اسلام به ايران
پس از سقوط دولت ساساني و فتح ايران بدست مسلمانان در مقاطعي از اين دوره مقرّراتي وضع گرديد كه ناظر به مسؤولیت ناشي از جرائم و تخلّفات پزشكي مي باشد .
ضرورت وجود مسؤولیت پزشكي به منظور حفظ نفوس و سلامت افراد نه تنها مورد تأييد عقلاء است بلكه شرع مقدس اسلام نيز به آن اشعار دارد به همين دليل در اسلام توجّه خاصي به طب و طبابت شده و احاديث و روايات بي شماري در زمينه طب و طبابت و ضمان طبيب از پيامبر اكرم (ص) و ائمه طاهرين (ع) وارد شده كه عمدتاً تحت عنوان طب النبي و طب الصادق گردآوري شده است .از جمله آن كه از امام صادق (ع) منقول است كه :
« لايستغني اهل كل بلد عن ثلاثه يفزع اليه في امر دنيا هم و آخرتهم، فإن عدموا ذلك كانوا همجا فقيه عالم ورع ، امير خيرٌ و طبيب بصير ثقه»
يعني ،اهل هيچ سرزميني از سه چيز براي امور دنيا و آخرتشان بي نياز نيستند كه اگر آنها نباشند صاحب زندگي ناخوشايندي مي شوند و آن سه چيز عبارتند از : فقيه عالم پارسا ، فرمانرواي خيرخواه ، و مورد اطاعت و پزشك آگاه و مورد اعتماد .
فقهاي اسلامي با استناد به احاديث وارده در مورد اطباء جاهل كه با فريب مردم موجبات اضرار و خسارت آنان را فراهم مي كنند مستحق مجازات مي دانند و طبق قاعده شرعي « لاضرر و لاضرار في الاسلام » مي گويند هر گاه پزشك جاهل اقدامي نمايد كه ضرري از آن ناشي شود ضامن است .
همچنين از حضرت رسول اكرم (ص) روايات متعددي ضمان پزشك جاهل را مورد تأييد قرار داده است .از جمله « من تطبب و لم يكن بالطب معروفاً فاصاب نفساً فمادونها فهو ضامن»
يعني هر كس بدون علم به طبابت بپردازد و در نتيجه به ديگري صدمه وارد نمايد ضامن خواهد بود . بنابراين علم و آگاهي پزشكان در نظر بزرگان دين اسلام و معصومين از چنان جايگاهي برخوردار است كه در روايتي مي فرمايند « يجب علي الامام ان يحبس الفساق من العلماء و الجهال من الاطباء و ا لمفاليس من الاكرياء »يعني بر امام واجب است كه سه گروه در جامعه را حبس نمايد ، علماء فاسق ، پزشكان جاهل و كرايه دهندگان وسايل حمل و نقل كه مفلس هستند.
به طور كلي بر طبق ضوابط فقهي و اسلامي چنانچه افراد ناآگاه و جاهل مبادرت به خدمات پزشكي نمايند و به جاي اصلاح و علاج بيمار باعث فساد و تباهي بيمار گردند در قبال اعمال خويش مسئول مي باشند . به اين دليل است که به شهادت تاريخ در مقاطع مختلفي از دوران اسلامي مقرّراتي در ايران وضع شد كه ناظر بر مسؤولیت جزایي پزشكان بوده است براي نمونه قواعد خاصي در عهد صفويه در رابطه با مسؤولیت پزشك وجود داشته است به اين صورت كه طبق قانون پزشك مؤظّف بود رونوشتي از نسخه را نزد منسوبان بيمار بگذارد.اگر بيمار خوب مي شد در بيشتر موارد موجبي براي عدم پرداخت اجرت پزشك نبود. ولي اگر بيماری به فوت منتهي مي گشت منسوبان بيمار اگر مي خواستند مي توانستند به سر پزشك شهر مراجعه و رونوشت نسخه ها را به او ارائه كنند.اگر سرپزشك معالجات را مناسب تشخيص مي داد اعلام مي كرد كه عمر بيمار تمام شده بود و بايد حق الزحمه پرداخت شود ولي اگر نشانه اي از غلط و اشتباه پزشك در كار بود ممكن بود سرپزشك به بازماندگان بگويد خونبهاي خويشاوند خود را از پزشك مطالبه كنيد.
در تاريخ تمدن اسلام ، در ارتباط با مراجع رسيدگي به تخلّفات پزشكي و بهداشتي و مسائل مبتلا به از سازماني به نام (حسبه) سخن به ميان آمده است . حسبه به (كسرحاء)در لغت به معني اجر ، حسن و تدبير آمده است كه اين اصطلاح در حقوق اسلامي به معناي دستور دادن به كار خوب و بازداشتن از كار زشت است و متصدي اين امر را محتسب مي گويند .اساس و هدف تأسيس اين سمت در مشاغل دولتي جلوگيري از بي نظمي و ناامني در روابط مردم يك شهر يا يك قريه بود و تنها يكي از اختيارات محتسب رسيدگي به تخلفات پزشكي و دارویي بود. همچنین كليه وظايف شهرباني امروز و مقدار مهمي از وظايف شهرداري و دادستان برعهده محتسب بود . از جمله وظايف و اختيارات محتسب در ارتباط با اطباء و داروسازان اين بود كه او بايد همان تعهدي را كه بقراط از اطباء مي گرفت بگيرد لذا اطباء و داروسازان هنگام شروع به كار بايد نزد محتسب سوگند بخورند كه هرگز داروي سمّي براي بيمار تجويز نكنند ، هيچگاه تركيب زهرآگيني براي مصرف آنان نخواهند ساخت ، از دادن داروي سقط كننده جنين به زنان و قطع نسل براي مردان خودداري خواهند كرد و همچنين محتسب مؤظف بود تا مراقب باشد تنها كساني كه معلومات و تجربياتي در كار دارو و درمان دارند به اين حرفه اشتغال ورزند و نيز آنان را به ترس از خداوند و مكافات الهي و مجازات فوري متذكر شود و در صورت تخلف آنان را به مجازات برسانند.
گفتار سوم : مسؤولیت پزشك در دوران معاصر ايران
در تاريخ معاصر ايران مسؤولیت پزشك با توجه به سير قانونگذاري مراحل مختلفي را طي نموده است .
بند اوّل : مسؤولیت پزشك تا قبل از انقلاب اسلامی
در تاريخ قانونگذاري ايران براي اولين بار در سال 1390 ه ش قانون طبابت از تصويب مجلس شوراي ملي گذشت و چگونگي حق اشتغال به طبابت تعيين شد و به تدريج در سال هاي 1311،1308،1306 با وضع قوانين متعددی اجازه نامه طبابت و تمديد و تعيين مدت قبول مدارك داوطلبين تكميل گرديد . با تصويب قانون مجازات عمومي در سال 1304 ه . ش براي اولين بار اصول و مباني حاكم بر حقوق جزا و مسؤولیت كيفري تدوين شد. مواد 220،183،110 قانون مذكور در خصوص مسؤولیت پزشك از جمله صدور تصديق نامه خلاف واقع مداخله در سقط جنين و افشاء اسرار بيماران بود .به عنوان مثال ماده 183 قانون مذكور مقرّر مي داشت، اشخاصي كه به عنوان طبابت يا قابلگي يا جراح يا داروفروش وسائط سقط جنين را فراهم مي كنند از سه تا ده سال حبس با اعمال شاقّه محكوم مي شدند مگر اينكه ثابت شود اين اقدام طبيب يا قابله يا جراح براي حفظ حيات مادر مي باشد.
از جمله قوانین دیگری كه در زمينه امور پزشكي وضع گرديد و نسبت به جرائم و تخلفات آنان مجازات هاي پيش بيني نمود عبارتند از :
قانون طرز جلوگيري از بيماري هاي آميزشي و بيماري هاي واگيردار مصوب 1320 كه در سال 1347 اصلاحاتي در اين قانون بعمل آمد.
قانون مربوط به مقرّرات امور پزشكي و داروئي و مواد خوراكي و آشاميدني مصوّب سال 1334 و ا صلاحات بعدي آن.
قانون نظام پزشكي سال 1339 و آئين نامه انتظامي آن كه پس از مدّت ها در مجلس شوراي اسلامي مورد اصلاح واقع شد.
قانون مجازات عمومي كه در سال 1352 مورد تجديد نظر قرار گرفت و اصلاحاتي در آن بعمل آمد.
ماده واحد قانون مجازات خودداري از كمك به مصدومين و رفع مخاطرات جانی.
بند دوم: مسؤولیت پزشك بعد از انقلاب اسلامی (اجرای طرح پزشك خانواده)
بعد از انقلاب اسلامي و در راستاي تلاش و پيگيري مجلس شوراي اسلامي بويژه كميسيون بهداشت و درمان با همكاري سازمان مديريت و برنامه ريزي وقت، در قانون بودجه سال 1384، سازمان بيمه خدمات درماني مؤظف گرديد تا با صدور دفترچه بيمه خدمات درماني براي تمام ساكنين مناطق روستایي ، عشايري و شهرهاي زير بیست هزار نفر امكان بهره مندي و استفاده از خدمات سلامت را در قالب برنامه پزشك خانواده و از طريق نظام ارجاع فراهم آورد .به اين ترتيب فرصتي مناسب پديد آمد تا شرايط مساوي به منظور دسترسي راحت و مناسب به خدمات سلامت براي مناطق مختلف شهري و روستایي كشور فراهم شود با تشخيص مسئولان امر مناسب ترين استراتژي اجراي برنامه بيمه روستائي در قالب نظام ارجاع ، برنامه پزشك خانواده بود . لذا ماده 91 در قانون برنامه چهارم توسعه ا قتصادي ، اجتماعي ، فرهنگي كشور تصويب شد كه در واقع تأكيدي بر استقرار بيمه سلامت با محوريت پزشك خانواده است بدين ترتيب اوّلين نسخه از مجموعه گزيده اي مباني تئوريك و شرح دستور عمل اجراي برنامه بيمه روستایي و پزشك خانواده در مدّتي اندك و به دنبال اظهارنظر دانشگاه هاي علوم پزشكي نسخه هاي متعدّدي از آن دستورعمل تهيه گرديده .
در برنامه پزشك خانواده و نظام ارجاع ، پزشك خانواده شخصي است كه داراي حداقل دكتري حرفه اي پزشكي و مجوز معتبر كار پزشكي است و در نخستين سطح خدمات ، عهده دار خدمات پزشكي سطح اول است و مسؤولیت هايي از قبيل توجه به جامعيت خدمات ، تداوم خدمات ، مديريت سلامت، ‌ارائه خدمات سلامت در محدود بسته تعريف شده (بسته خدمت) بدون تبعيض سني ، جنسي ، ويژگي هاي اقتصادي و اجتماعي به جامعه تحت پوشش خود را برعهده دارد.پزشك خانواده در صورت لزوم بايد براي حفظ و ارتقاي سلامت از ارجاع فرد بيمار به سطوح بالاتر (خدمات تخصصي) استفاده كند زيرا مسؤولیت تداوم خدمات با او خواهد بود همچنين پزشك خانواده مسئول اداره كردن تيم سلامت است .
منظور از تيم سلامت گروهي از صاحبان دانش و مهارت در حوزه خدمات بهداشتي و درماني است كه بسته خدمات سطح اول را در اختيار جامعه ي تعريف شده قرار مي دهند و مسؤولیت آنان با پزشك خانواده است و شامل بهورز، كاردان و كارشناسان حرف پزشكي از جمله ماما و پرستار مي شود .
از جمله مهمترين محورهاي اجراي طرح پزشك خانواده عبارتند از :
با اجراي اين طرح ساختار مناسبي براي ارائه خدمات سلامت در قالب بيمه روستایي و شبكه بهداشتي و درماني كشور بوجود مي آيد .
وجود بسته خدمات بهداشتي و درماني سرپايي در سطوح پزشك خانواده امكان بررسي كميت و كيفيت عملكرد خدمات را فراهم مي سازد .
تعيين جمعيت معيني براي پزشك خانواده د(و تيم سلامت) با انجام بررسي هاي جمعيتي در حدود 2000 تا 4000 نفر معين گرديده است .
به منظور دستيابي سريع و مفيدتر به متخصص ، مسير ارجاع پيش بيني گرديده است .
در طرح پزشك خانواده خدمات سلامت در سه سطح در اختيار جمعيت و جامعه گذاشته مي شود.
اول: سطح اول خدمات پزشک خانواده
خدماتي كه توسط واحدی در نظام سلامت (مراكز بهداشتي و درماني روستایي يا شهري و خانه هاي بهداشت) ارائه مي گردد . اين واحدها بطور معمول در جایي نزديك به محل زندگي مردم قرار دارند و در آن ، نخستين ارتباط فرد با نظام سلامت از طريق پزشك خانواده يا تيم سلامت (بهورز) اتفاق مي افتد . خدماتي از قبيل ، ارتقاي سلامت ، پيشگيري و درمانهاي اوليه ، ثبت اطلاعات در پرونده سلامت و ارجاع و پیگيري بيمار عمده ي خدمات اين سطح را تشكيل مي دهد كه در چارچوب خدمات واحد پزشك خانواده تجويز دارو و درخواست انجام خدمات پاراكلينيك شكل مي گيرد.
دوّم: سطح دوّم خدمات پزشک خانواده
خدمات درماني تخصّصي سرپايي يا بستري است كه توسط واحدی در نظام سلامت ارائه می شوند. این دسته از خدمات در اختيار ارجاع شدگان از سطح اول قرار مي گيرد با ارائه نتیجه بازخورد سطح دوم به پزشك خانواده ارجاع کننده او را از نتيجه كار خود مطلع می سازند



قیمت: 10000 تومان

user99

1533525top
دانشگاه علامه طباطبایی
دانشکده حقوق و علوم سیاسی
پایان نامه جهت اخذ کارشناسی ارشد رشته حقوق مالکیت فکری
عنوان:
توقیف اموال فکری
استاد راهنما:
دکتر مهدی زاهدی
استاد مشاور:
دکتر حمید عزیزی مرادپور
تهیه کننده:
غزال رضوانی
چکیده
مطابق با تبصره ماده 65 قانون اجراي احكام، تصنيفات و تأليفات و ترجمه‌هايي كه هنوز به چاپ نرسيده، بدون رضايت مصنف و مؤلف و مترجم و در صورت فوت آنان، بدون رضايت ورثه يا قائم مقام آن توقيف نمي‌شود. در واقع، تا زماني كه اثر در گردش اقتصادي قرار نگرفته است، قابليت توقيف ندارد. نكته حايز اهميت در این رابطه این است كه به موجب بعضی از قوانین در مورد توقيف و انتقال قهري مال فکری، اگر سابقه‌اي از انتقال ارادي براي مالك اثر فكري در دسترس نباشد، انتقال قهري را غيرممكن مي‌دانند. به عبارت ديگر، تنها زماني مي‌توان اموال فكري را توقيف، مصادره يا انتقال داد كه در گذشته، مالك اثر فكري به صورت ارادي به انتقال آن مبادرت كرده باشد.
در هر صورت، هرگاه اثر به انتشار يا عرضه عمومي رسيده باشد، طلبكاران مي‌توانند تقاضاي صدور
قرار توقيف از دادگاه نموده و این حقوق را برای تأمین طلب خود توقیف نمایند و طلبكاران مي‌توانند از محل توقیف آن اموال، طلب‌هاي خود را استيفا كنند يا حداقل به طور موقت، آن اموال را از دسترس سایر طلبکاران خارج نمایند.
در این رساله، با توجه به کمبود نص قانونی در مورد توقیف مال فکری (جز تبصره ماده 65 قانون اجرای احکام مدنی و ماده 183 آئین نامه اجرایی قانون ثبت اختراعات، طرح های صنعتی و علائم تجاری مصوب 1387 )، به دنبال بررسی امکان توقیف و شرایط اجرای آن در رابطه با این دسته از اموال هستیم.
کلیدواژگان
مال فکری، مالکیت ادبی و هنری، مالکیت صنعتی، حق کسب و پیشه و سرقفلی، توقیف، اجرای احکام مدنی.
فهرست مطالب
عناوین صفحه
مقدمه………………………………………………………………………………………. 1
الف- بیان مسأله………………………………………………………………………………………….. 1
ب- سوابق مربوطه…………………………………………………………………………………….. 2
پ- پرسش های تحقیق……………………………………………………………………………… 2
ت- فرضیه های تحقیق………………………………………………………………………………. 2
ج- اهداف تحقیق………………………………………………………………………………………. 3
د- روش گردآوری اطلاعات و داده ها…………………………………………………………. 3
ن- تعریف مفاهیم و واژگان اصلی طرح……………………………………………………….. 3
و- مشکلات و تنگناهای احتمالی تحقیق………………………………………………………. 4
ه- ساختار نگارش تحقیق …………………………………………………………………………… 4
بخش اول: کلیات……………………………………………………………………………….. 6
فصل اول: تعریف مال و توقیف در فقه و حقوق ایران. 7
مبحث اول: تعریف مال و اقسام آن…………………………………………………………. 7
گفتار اول: تعریف و انواع مال در فقه…………………………………………………………….. 8
بند اول: تعریف لغوی…………………………………………………………………………………………….. 8
بند دوم: تعریف اصطلاحی…………………………………………………………………………………….. 8
الف – عین……………………………………………………………………………………………………………….. 10
ب- منفعت……………………………………………………………………………………………………………….. 12
ج – حق…………………………………………………………………………………………………………………… 13
گفتار دوم: تعریف و انواع مال در حقوق فعلی…………………………………………….. 16
بند اول: تعریف مال……………………………………………………………………………………………….. 16
بند دوم: انواع مال…………………………………………………………………………………………………… 18
الف: مال منقول و غیر منقول……………………………………………………………………………………….. 19
ب: مال مثلی و قیمی………………………………………………………………………………………………….. 20
مبحث دوم: مفهوم توقیف اموال و اقسام آن………………………………………. 22
گفتار اول:مفهوم توقیف…………………………………………………………………………………… 22
گفتار دوم: اقسام توقیف………………………………………………………………………………….. 23
بند اول:اقسام توقیف بر حسب هدف………………………………………………………………….. 24
الف- توقیف تامینی…………………………………………………………………………………………………. 24
ب: توقیف اجرایی…………………………………………………………………………………………………… 25
بند دوم: اقسام توقیف برحسب موضوع………………………………………………………………. 28
الف- توقیف مال منقول……………………………………………………………………………………………. 28
ب- توقیف مال غیرمنقول…………………………………………………………………………………………. 29
فصل دوم: مفهوم مالکیت فکری و ویژگیهای آن………….. 32
مبحث اول: مفهوم و ماهیت مالکیت فکری……………………………………….. 32
گفتار اول: مفهوم مالکیت………………………………………………………………………………… 32
بند اول: معنای لغوی……………………………………………………………………………………………. 33
بند دوم: معنای اصطلاحی……………………………………………………………………………………. 33
الف- مالکیت ازمنظر فقهی……………………………………………………………………………………….. 33
ب- مالکیت از منظر حقوقی……………………………………………………………………………………. 34
گفتار دوم: ویژگیهای مال فکری…………………………………………………………………… 35
مبحث دوم: ویژگی‌های مال فکری……………………………………………………….. 41
گفتار اول: ویژگیها و امتیازات قانونی اعطایی به اموال فکری…………………… 42
بند اول: حق انحصاری ساخت…………………………………………………………………………… 42
بند دوم: حق انحصاری فروش…………………………………………………………………………… 43
بند سوم: حق ممانعت از واردات………………………………………………………………. 44
گفتار دوم: حقوق اقتصادی مالکیت ادبی……………………………………………………. 45
بند اول: حق نشر و تکثیر……………………………………………………………………………………. 45
بند دوم: حق ترجمه……………………………………………………………………………………………. 47
بند سوم:حق اقتباس……………………………………………………………………………………………. 47
بند چهارم: حق استفاده از پاداش و جایزه………………………………………………………….. 48
بند پنجم: حق عرضه و اجرا…………………………………………………………………….. 48
گفتار سوم: حقوق معنوی مالکیت ادبی………………………………………………………. 49
بند اول: حق افشای اثر……………………………………………………………………………………….. 49
بند دوم: حق حرمت نام و عنوان پدیدآورنده……………………………………………………. 50
بند سوم: حق تمامیت اثر……………………………………………………………………………………. 51
بند چهارم: حق عدول………………………………………………………………………………………… 52
بند پنجم: حق دسترسی به اثر…………………………………………………………………………….. 52
بخش دوم: بررسی امکان توقیف صور گوناگون مال فکری………………………………………………………………………. 54
فصل اول: مبانی نظری توقیف مال فکری…………………………… 55
مبحث اول: دیدگاههای موافق…………………………………………………………………….. 56
گفتار اول: حقوق اقتصادی مالکیت فکری…………………………………………………. 56
بند اول: بررسی امکان توقیف حقوق اقتصادی اموال فکری……………………………… 57
الف- قابل نقل و انتقال بودن…………………………………………………………………………………… 58
انتقال اختیاری……………………………………………………………………………………………. 60
انتقال اجباری یا قهری………………………………………………………………………………… 63
بند دوم: موقتی بودن…………………………………………………………………………………………… 67
بند سوم: قابلیت اسقاط و اعراض……………………………………………………….. 70
گفتار دوم: بررسی امکان توقیف بعد معنوی اموال فکری………………… 70
مبحث دوم: دیدگاههای مخالف………………………………………………………. 72
گفتار اول: عینی و دینی نبودن حقوق مالکیت فکری………………………… 73
گفتار دوم:عینی بودن حقوق مال فکری……………………………………………….. 74
فصل دوم: شیوه های توقیف اموال فکری………………….. 77
مبحث اول: توقیف آثار ادبی و هنری……………………………………………. 78
گفتار اول: عدم انتشار اثر………………………………………………………………………… 85
گفتار دوم: انتشار اثر…………………………………………………………………………………. 87
مبحث دوم: توقیف مصادیق مالکیت های تجاری و صنعتی… 91
گفتار اول: توقیف حق کسب و پیشه و سرقفلی…………………………….. 93
بند اول: قابل توقیف نبودن حق کسب و پیشه و سرقفلی…………………………… 93
بند دوم: قابل توقیف بودن حق کسب و پیشه و سرقفلی……………………………. 95
گفتار دوم: توقیف حق اختراع و علامت تجاری…………………………………. 98
گفتار سوم: توقیف سایر مصادیق مالکیت های صنعتی……………………….. 102
مبحث سوم: وضعیت مال فکری پس از انتقال قهری به طلبکاران…………………………………………………………………………………………………………………… 106
مبحث چهارم: روش های ارزشگذاری دارایی های فکری……….. 108
گفتار اول: رویکرد های ارزشگذاری دارایی های فکری……………………….. 108
بند اول: رویکرد بازار…………………………………………………………………………………………. 108
بند دوم: رویكرد هزینه‌ای……………………………………………………………………………………. 109
بند سوم: رویكرد درآمدی…………………………………………………………………………………… 110
گفتار دوم: روش های ارزش گذاری انواع گوناگون دارایی فکری…………. 112
بند اول: فناوری…………………………………………………………………………………………………… 112
بند دوم: دانش فنی………………………………………………………………………………………………. 113
بند سوم: حق اختراع……………………………………………………………………………………………. 115
بند چهارم: علائم تجاری…………………………………………………………………………………….. 115
بند پنجم: اسرار تجاری……………………………………………………………………………………… 116
بند ششم: دامنه اینترنتی……………………………………………………………………………….. 117
بند هفتم: سرقفلی………………………………………………………………………………………….. 117
نتیجه‌گیری………………………………………………………………………………………… 118
سیزده
منابع…………………………………………………………………………………………………………………… 120
مقدمه
الف- بیان مسأله
در این رساله برآنیم که با توجه به قوانین موجود و رویه قضایی، امکان توقیف مال فکری را مورد بررسی قرار دهیم. البته، توقیف این‌گونه اموال که موضوع این تحقیق است، با توقیفی که به خاطر نقض حقوق پدیدآورنده صورت می‌گیرد، کاملاً متفاوت است. در اینجا منظور از توقیف، توقیف اموال موضوع قانون آئین دادرسی مدنی و استیفای محکوم‌به از مال دارنده حق است می‌باشد. همچنین، پس از روشن شدن این مطلب که مال فکری قابل توقیف است، به نحوه توقیف آن‌ها با توجه به ویژگی‌های خاص این اموال و رویه‌های قضایی موجود در این مورد می‌پردازیم. در واقع، با توجه به قابلیت واگذاری مجوز بهره‌برداری برخی اموال فکری مانند اختراعات و یا امکان استفاده همزمان چندین نفر از مال فکری مانند استفاده از علامت تجاری، آیا توقیف مال فکری، لزوماً به معنای منع استفاده دارنده اولیه این حقوق از آن‌ها می‌باشد یا می‌توان استفاده همزمان محکوم‌له با دارنده را نیز توقیف محسوب نمود؟ همین‌طور این‌که ارزش مال مورد توقیف و میزان طلب چگونه با یکدیگر سنجیده می‌شود؟ و این‌که این توقیف دائمی است یا می‌تواند در این مورد موقت باشد؟
ب- سوابق مربوطه
در مجموعه قوانین داخلی، صراحتاً اشاره‌ای به قابلیت یا نحوه و چگونگی توقیف مال فکری نشده است. تنها در ماده 65 قانون اجرای احکام مدنی که اموال غیرقابل توقیف را نام برده، آمده است که تألیفات، تصنیفات و ترجمه‌هایی که هنوز به چاپ نرسیده است را بدون رضایت پدیدآورنده یا ورثه قانونی نمی‌توان توقیف نمود. مفهوم مخالف این ماده این است که تألیفاتی که قبلاً به چاپ رسیده است را می‌توان به راحتی توقیف نمود.
در اکثر کتب منتشره در باب مالکیت فکری، عمدتاً به توقیف اموال ناشی از نقض حق دارنده مال فکری اشاره شده و توقیف مال فکری در راستای استیفای محکوم‌به از مال دارنده حق، زیاد مورد توجه قرار نگرفته است.
پ- پرسش‌های تحقیق
در این رساله به دنبال پاسخ‌گویی به این پرسش هستیم که اموال قابل توقیف باید دارای چه ویژگی‌هایی باشند؟ و آیا تمام انواع مال فکری قابل توقیف هستند یا خیر؟
ت- فرضیه‌های تحقیق:
با توجه به ارزش کلانی که برای اموال فکری متصور است، این اموالهمانند اموال مادی قابل توقیف هستند، اما در خصوص مدت زمان توقیف که آیا می‌تواند موقت باشد یا همانند اموال مادی کلاً به محکوم‌له منتقل گردد، به نظر با توجه به ویژگی‌های مال فکری که در بستر زمان عواید و منافع مادی‌شان را آشکار می‌سازند، می‌توان استثنا قائل شد و توقیف این‌گونه اموال را به طور موقت انجام داد. در مورد نحوه اجرا با توجه به هر مصداق مال فکری متفاوت می‌باشد و هرکدام سهولت و مشکلات خاص خود را دارد که در متن این رساله به آن می‌پردازیم.
ج- اهداف تحقیق
در صورت روشن شدن این مسأله که اموال فکری هم مانند اموال مادی قابل توقیف هستند و می‌توان با توقیف یکی از آن‌ها حقوق شخص را تأمین نمود، در بسیاری موارد از توقیف وقت‌گیر و گاهاً با حجم بالایی از اموال و دردسرهای نگهداری و حفظ مال جلوگیری کرد و به این ترتیب، این‌گونه اموال که نسبت به حجم بسیار کم خود دارای ارزش اقتصادی بسیار زیادی هستند، از نظر دور نمانده و با مشخص بودن رویه توقیف آن‌ها، توجه عمومی به سمت و سوی ارزش مادی این اموال جلب شود.
د- روشگردآوري اطلاعات وداده‌ها
اطلاعات این تحقیق با مطالعه کتب حقوق‌دانان، فیش‌برداری و یادداشت‌برداری از قسمت‌های مربوط به تحقیق و مطالعه مقاله‌ها و بررسی رویه‌های قضایی موجود در خصوص سابقه چنین توقیفاتی انجام می‌گیرد. بنابراین، روش گردآورداوری اطلاعات و داده‌ها، همان روش کتابخانه‌ای می‌باشد.
ن- تعریف مفاهیم و واژگان اختصاصی طرح
مال فکری: مالی که در نتیجه تراوشات ذهنی پدیدآورنده به وجود می‌آید و دارای ارزش مالی می‌باشد و پدیدآورنده برآن حق معنوی دارد.
توقیف: واژه توقیف در فارسی به معنای ایستادن و نگه داشتن است. در بحث توقیف اموال در اجرای احکام مدنی، توقیف به معنای جلوگیری از فروش مال توسط محکوم‌علیه می‌باشد.
و- مشكلات وتنگناهاي احتمالي تحقيق
در بیشتر مقالات، اصطلاح «توقیف مال فکری» به مفهوم توقیف مال به منظور جلوگیری از ورود ضرر به مالک مال فکری یا توقیف و بازداشت اموال فکری که بدون رضایت صاحب آن تولید گردیده است، پرداخته‌اند و توقیف به عنوان تأمین خواسته خواهان حقوقی یا محکوم به دعاوی مالی و نحوه قیمت‌گذاری و چگونگی اجرای این قرار یا اجرائیه در آثار حقوقی به ندرت وجود دارد.
ه- ساختارنگارش تحقیق
این رساله در دو بخش تنظیم شده است:
در بخش اول با عنوان “تعاریف”، به تعریف مال و انواع آن از منظر فقهی و حقوقی می‌پردازیم. از این رو، ابتدا در فصل اول، مفهوم مال و انواع آن در فقه و حقوق و سپس، در فصل دوم، مفهوم مالکیت معنوی مورد اشاره قرار گرفته است.
در بخش دوم با عنوان “بررسی امکان توقیف صورگوناگون مال فکری درقانون اجرای احکام مدنی”، در دو فصل ابتدا به بررسی مبانی نظری توقیف مال فکری پرداخته و سپس، شیوه‌های قیمت گذاری مال فکری مورد بررسی قرار گرفته‌ است.
در ادامه نیز به بررسی توقیف مال فکری در راستای اجرای احکام مدنی، با توجه به تبصره ماده 65 قانون اجرای احکام مدنی پرداخته شده است. در این بخش، ابتدا در فصل اول، مصادیق مالکیت‌های ادبی و هنری و سپس مصادیق مالکیت‌های صنعتی مورد بررسی قرار گرفته‌اند.
بخش1
کلیات
در این بخش، ابتدا در فصل اول به بررسی مفهوم مال، توقیف و انواع آن‌ها پرداخته و سپس، به تعریف مال معنوی و ویژگی‌های آن در فصل دوم می‌‌پردازیم.
فصل اول: تعریف مال و توقیف در فقه و حقوق ایران
این فصل به دو مبحث تقسیم گردیده است. در مبحث اول، به بررسی مفهوم مال و اقسام آن از منظر فقهی و حقوقی پرداخته و در مبحث دوم، مفهوم توقیف و اقسام آن را مورد مطالعه قرار می دهیم.
مبحث اول: تعریف مال و اقسام آن
در گذشته، واژه مال ویژه کالای مادی بود، ولی پیشرفت‌های زندگی کنونی به تدریج آن را از این معنی محدود و ابتدایی خارج ساخته است. امروزه، به تمام عناصر گوناگون دارایی مانند زمین و اموال منقول و مطالبات و حقوق مالی و حتی حق تألیف و اختراع و سرقفلی نیز مال گفته می‌شود.
در این قسمت، به بررسی تعریف و انواع مال در فقه و دکترین می‌پردازیم.
گفتار اول:تعریف و انواع مال در فقه
در این مبحث، ابتدا به تعریف لغوی مال و معنای اصطلاحی آن از منظر فقها مورد بررسی قرار می‌گیرد و سپس به تعاریف موجود در قوانین می پردازیم.
بند اول: تعریف لغوی
اموال کلمه‌ای عربی، جمع مال و به معنی مال‌ها، املاک و اسباب و امتعه و کالا و ثروت و هر چیزی که در تملک کسی باشد، یا در تصرف و ید کسی باشد، گفته می‌شود. مطابق با تعریفی دیگر: «کل ما ملکت من الاشیاء فهو مال». یعنی مال عبارت است از هر چیزی که شما مالک و صاحب آن باشید.
در فارسی هم به مال «خواسته» می‌گویند؛ زیرا در اصل از فعل ماضی «میل» است به معنی خواستن.
بند دوم: تعریف اصطلاحی
مفهوم فقهی مال، تعریف لغوی آن را نیز در بر می‌گیرد. به موجب تعریف فقهی صورت گرفته از مال: «المال مایبذل با زائه المال» یعنی مال چیزی است که در مقابل آن مال بدهند. مطابق با تعریف دیگری که از مال در قاموس‌اللغه: «المال ما ملکته من کل شیء» و در اصطلاح عبارت است از چیزی که ارزش مبادلاتی داشته باشد.
ملک در فقه به معنای سلطه و سلطنت قانونی است و مالکیت صفتی است که از این نظر به کار می‌رود و در حقیقت اعتباری است عقلایی.برخی از فقها حق سلطنت را یکی از احکام ملکیت می‌دانند.
امام خمینی در «البیع»، مال را این‌گونه تعریف نموده‌اند: «چیزی که تقاضا شود و عقلا بدان میل و رغبت کنند و در برابر آن بها بپردازند».
«حنفیه» دو شرط را برای مال یاد می‌کند:
1. حیازت‌پذیری و احرازشدنی بودن؛
2. عادتاً قابل انتفاع بودن.
منافع و حقوق، در چنین نگاهی از تعریف مال بیرون شده است. «سرخسی» در مبسوط این نکته را می‌آورد:
«التموّل صیانۀ الشیء و إدخاره لوقت الحاجۀ …. والمنافع لا تبقی وقتین و العین تبقی أوقاتاً و بین ما یبقی و ما لا یبقی تفاوت عظیم».یعنی، مالیت، نگه‌داری و انباشتن برای رفع نیاز است و منافع تا زمان طولانی نمی‌ماند. عین تا مدت بسیاری می‌ماند و میان آن‌که می‌ماند و آن‌که نمی‌ماند، تفاوت بسیاری است.
مال بودن و مالیت داشتن، امری است اعتباری- عقلایی که به جهت منافعی که از آن به دست می‌آید و نیازی که مردم به آن دارند و سایر چیزها از جمله عرضه و تقاضا دارای ارزش می‌شود. پاره‌ای از حقوق نیز از جهت این که برای صاحب حق سودی دربردارد، دارای ارزش است. پس مال را می‌توان از منظر فقهی به سه قسم مهم تقسیم نمود:
1- عین، 2- منفعت و 3- حق.
الف- عین
کلمه «عین» گاهی در مقابل «دین» به کار می‌رود که عین یک امر خارجی شخصی جزئی، ولی دین یعنی یک امر کلی و در ذمه است و گاهی در مقابل منافع و اعمال به کار می‌رود.
عین در مقابل منفعت اعم از عین شخصی و عین کلی که قابل صدق بر افراد زیادی می‌باشد، ولی به گونه‌ای است که هر فردی از کلی در خارج یافت شود، عین شخصی و قابل اشاره است و عین کلی هم اعم است از کلی فی‌العین مانند یک صاع از صبره و یا کلی فی‌الذمه مانند پیش‌فروش کردن یک خروار گندم، که مبیع کلی و به ذمه بایع درآمده است و از هر کجا فراهم کند، غرض حاصل شده است و در کلی در ذمه که به ذمه شخص مستقر می‌شود، فرقی نیست که استقرار آن در ذمه به نفس همین بیع باشد، مانند بیع سلف یا قبل از بیع و به وسیله قرض و اتلاف و غیره، بر ذمه شخص مستقر شده باشد.
مطابق با مفاد ماده 215 قانون مدنی، چیزی را که دارای منفعت عقلایی و مشروع نباشد، نباید از نظر حقوقی مال محسوب کرد. چیزهایی که از لحاظ خست و پستی اعتنایی به آن‌ها نیست و از نظر اقتصادی و مالی روی آن‌ها حساب نمی‌شود، نه مالیت دارند و نه مالکیت. همچنین، منافع باید مشروع باشد، یعنی منافع محلله داشته باشد، لذا خمر و خنزیر و غیره که شرعاً مالیت ندارند، چون منافع عالیه و مقصوده آن‌ها تحریم شده است.
ظاهر ماده 215 قانون مدنی این است که موضوع تعهد باید در بازار ارزش داد و ستد داشته باشد، یعنی قابل مبادله و تقویم به پول باشد، ولی غالب نویسندگان عقیده دارند که این نظر را باید تعدیل کرد؛ زیرا چه بسیار اشیایی که در عرف ارزشی ندارند و با این وصف طرف معامله به جهات و دلایل خاصی حاضر است در برابر آن بهای گزافی بپردازد. از این رو، برای رعایت مصلحت می‌توان گفت که ماده فوق ناظر به روابط دو طرف عقد است و برای صحت عقد کافی است که موضوع تعهد نزد طلبکار دارای مالیت باشد؛ هرچند دیگران آن را بی‌ارزش بدانند. در این رابطه، به موجب رأی شماره 5892 هیأت عمومی دیوان عالی کشور: «چون شرکت نسبت به موضوعی تشکیل شده که نزد شرکاء مالیت داشته مورد مشمول موارد استنادیه دادگاه نمی‌باشد».
ب- منفعت
منفعت عبارت از وضعیتی است که در عین مال نهفته است و به این اعتبار می‌تواند مورد نقل و انتقال قرار گیرد، مانند کسی که خانه خود را برای یک سال به دیگری اجاره می‌دهد..
منافع تدریجی‌الحصول‌اند و آنات آن، گاه پیدایش یافته و بلافاصله معدوم می‌شود، چنان‌که پیدایش آنات بعد مترتب بر نیستی آنات قبل است و اثری از خود باقی نمی‌گذارد، مانند سکونت خانه و گاه، آن آنات متراکم شده مجسم می‌گردد و در خارج به صورت عین ظاهر می‌شود، مانند میوه درخت در اجاره باغ.
براساس ماده 471 قانون مدنی، برای صحت اجاره باید انتفاع از عین مستأجره با بقاء اصل آن ممکن باشد، یعنی مالی که منفعت آن مورد اجاره قرار می‌گیرد، باید از اشیایی باشد که در اثر انتفاع از آن، عین مال معدوم نگردد و هرگاه در اثر انتفاع از آن، عین مال نیست شود، نمی‌تواند مورد اجاره قرار گیرد، مانند شیرینی و میوه و امثال آن. امر مزبور، شرط صحت برای تمام عقودی است که منفعت از عین تفکیک شده و مستقلاً مورد عقد قرار می‌گیرد، مانند حق انتفاع، وقف و عاریه، ولی ممکن است بعضی اشیایی که با انتفاع از آن، عین مال معدوم می‌گردد، دارای منفعت نادری باشد که انتفاع از آن منفعت موجب انعدام عین مال نشود، در این صورت، اجاره آن منفعت صحیح خواهد بود.
ج- حق
حق در لغت به معنای راست، درست، مقابل باطل و نادرست، مطلب حق، راستی، درستی، حقیقت، یقین، عدل و داد، انصاف، نصیب، بهره، مزد، سزاواری، شایستگی، ملک، مال، اسلام، اسم خاص خدای متعال آمده است.
فقهای اسلامی تعاریف مختلفی را از واژه «حق» ارائه نموده‌اند. برخی از فقها با تأکید بر عنصر جدایی حق از حکم در تعریف حق آورده‌اند: «حق توانایی خاصی است که برای کس یا کسانی نسبت به چیز یا کسی اعتبار شده و به مقتضای آن توانایی، می‌‌تواند در آن چیز یا کس تصرف نموده یا بهره‌ای بگیرد». فقیهی دیگر حق را بدین شرح تعریف نموده است: «سلطنت اعتبار شده برای انسان بر غیر، اعم از مال یا شخص یا هر دو».
دسته‌ای دیگر از فقها حق را به عنوان ملکیت ضعیف قلمداد نموده‌اند. به اعتقاد ایشان: «حق سلطنت ضعیف بر مال است که سلطنت منفعت از آن قوی‌تر و سلطنت بر عین از هر دو قوی‌تر است».
در مقابل دو دیدگاه فوق، برخی از فقها نیز حق را به عنوان یک نهاد خاص و جدا از ملک و سلطنت می‌دانند. طبق تعریف ایشان: «حق خودش سلطنت نیست، بلکه سلطنت از آثار حق است، حق اعتبار خاصی است که دارای آثار مخصوص است».
به نظر می‌رسد، تعریف فقهایی که برای حق، اعتباری مجزا از ملک و سلطنت قائل می‌شوند، مناسب‌تر می‌باشد.
حقوق‌دانان، تقریباً تعاریف مشابهی از واژه حق ارائه نموده‌اند. نویسنده‌ای در تعریف حق گفته است: «حقوق (جمع حق) در اصطلاح حقوقی عبارت است از قدرت امتیاز، سلطه یا خواسته‌ای پیوسته و جدانشدنی که قانون برای یک شخص حقیقی یا حقوقی می‌شناسد. به عبارت دیگر، هر کشوری برای شخص در برابر دیگران امتیازی می‌شناسد. این امتیاز که قانون برای حفظ منافع اشخاص در جامعه به آن‌ها می‌دهد، «حق» نام دارد». حقوق به معنای اخص نیز، شامل مجموعه قواعد و مقررات حاکم بر روابط اجتماعی است که از طرف قدرت عمومی وضع و اعمال می گردد و دارای ضمانت اجرا هستند. این قواعد و مقررات «حقوق موضوعه» نامیده می‌شوند و در هر کشور وضعیت و کیفیت خاص دارد.
دکتر کاتوزیان نیز در تعریف حق آورده‌اند: «حق توانایی است که حقوق هر کشور به اشخاص می‌دهد تا از مالی مستقیم استفاده کند یا انتقال مال و انجام کاری را از دیگری بخواهد».
گفتار دوم: تعریف و انواع مال در حقوق فعلی
در این مبحث، به بررسی تعریف مال (گفتار اول) و انواع آن (گفتار دوم) در دکترین حقوقی می‌پردازیم.
بند اول: تعریف مال
برای مال و مالیت تعاریف مختلفی چه از متقدمین و چه از مؤلفین متأخر بیان شده که هیچ‌یک از تعریف‌های مختلف جامع و مانع نیست و چون مالیت یک موضوع و مفهوم عرفی است،احتیاجی هم به تعریف فلسفی ندارد.
مال در عرف ایران گاهی مترادف با ملک استعمال می‌شود، یعنی چیزی که اختصاص به شخص خاصی دارد و در تحت سلطنت و اختیار اوست که حق هرگونه تصرف حتی اتلاف آن را دارد. اعم از آن‌که مالیتی برای آن در نظر عرف یا قانون باشد یا نباشد.
گاهی مال اطلاق برچیزی می‌شود که برای آن ارزش در نظر گرفته می‌شود، یعنی در عرف قابل برای مبادله و معامله است. آنچه را که عرف برای آن یک نوع ارزش و قابلیت مبادله تشخیص دهد، مالیت داشته و مال خواهد بود و اگر در نظر عرف ارزش و مابه‌ازایی نداشته باشد، قابل مبادله نبوده و به آن مال اطلاق نمی‌گردد. در نظر قانون و شرع هم مال غیر از آن امر اعتباری که عرف آن را مال می‌داند، چیزی دیگری نیست.
با این مقدمات به سراغ تعریف مال در «حقوق» فعلی می‌رویم. به موجب ماده 472 قانون مدنی: «مال عبارت است از عینی و یا حقی که نزد مردم قیمت مادی داشته باشد.»
در تعریف مال گفته‌اند که هر چیزی است که نزد مردم مطلوب و ارزشمند است و به طور مستقیم و یا غیرمستقیم برای رفع نیازمندی انسان به کار می‌رود. به عبارت دیگر، مال در اصطلاح حقوقی عبارت از هر چیزی که بتواند جز دارایی کسی بشمار آید و قابل ارزیابی به پول باشد. و به بیان ساده‌تر مال چیزی است که بتوان آن را داد و ستد کرد.
در اصطلاح حقوقی، هر چیزی که انسان می‌تواند از آن استفاده کند و قابل تملک هم باشد، مال است.
در موردی که مالی به حکم عادت در آینده ایجاد می‌شود، زمینه این وجود در دید عرف ارزش دارد، مانند میوه درخت و منافع سکونت در خانه‌ای برای مدت زمان آینده، باید آن را مال یا در حکم مال دانست.
دکتر لنگرودی، در رابطه با عناصر و ویژگی‌های مال آورده‌اند:
1- مال باید قابل اختصاص دادن به شخص حقیقی یا حقوقی باشد؛ 2- در صورت اختصاص به شخص، قابل نقل و انتقال باشد. پس هرچه که مستقلاً قابل نقل و انتقال نیست، مال نیست؛ 3- دارای نفع باشد. بنابراین، ده شاهی در زمان حاضر مال نیست؛ 4- نفع عقلایی داشته باشد؛ 5- ارزش ذاتی داشته باشد، مانند کار و کارگر، تمبر پست، طلب و منافع، نه آن‌که حاکی ارزش باشد، مانند اوراق قرضه و دستور پرداخت‌ها و سهام شرکت‌ها که حاکی از اهداف مالی هستند.
موارد مذکور، عناصر عمومی اموال بودند، البته، برخی از اموال، عناصر و ویژگی‌های اختصاصی دارند.
بند دوم: انواع مال
انواع مال که در قانون مدنی مورد بحث قرار گرفته است عبارت است از اموال منقول، اموال مثلی، اموال قیمی، اموال عمومی، اموال مجهول‌المالک و مباحات.
با بررسی مصادیق اموال در مواد مختلف قانون مدنی، می‌توان دریافت که مقنن، مال را به معنای گسترده آن در نظر گرفته است. در این معنا، مال به تمام اشیاء و حقوقی که دارای ارزش اقتصادی است، گفته می‌شود.
الف- مال منقول و غیرمنقول
در تقسیم‌بندی دیگری، ماده 11 قانون مدنی ایران چنین مقرر داشته است: «اموال بر دو قسم است: منقول و غیرمنقول».
منقول در لغت به معنی جابه‌جا شده و نقل داده شده است. مطابق با 20 و 21 قانون مدنی نیز، اموال منقول در اصطلاح حقوقی به اشیایی که نقل آن از محلی به محل دیگر ممکن باشد، بدون این‌که به خود یا محل آن خرابی وارد آید، گفته می‌شود. بنابراین، ضابطه اصلی در تشخیص مال منقول، قابلیت و امکان حمل و نقل است.
در مقابل، براساس ماده 12 قانون مدنی نیز، اموال غیرمنقول به مالی که از جایی به جایی قابل انتقال نباشد، مانند زمین و معدن گفته می‌شود؛ اعم از این‌که استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطه عمل انسان، به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود. گاهی در اصطلاح حقوق مدنی، غیرمنقول به اموال قابل حمل و حتی حقوق مالی و منافع نیز گفته می‌شود. البته، این تجاوز از قاعده استثنایی و محدود به مواردی است که قانون‌گذار بنا به مصالحی، اموال قابل حمل را به صراحت در حکم اموال غیرمنقول قرار داده باشد. به مالی هم که قانون آن را محکوم به احکام و مقررات مال غیرمنقول دانسته است، غیرمنقول حکمی گفته می‌شود.
ب- مال مثلی و قیمی
قانون مدنی در مبحث غصب و تسبیب و اتلاف، کلمه مثلی و قیمی را استعمال کرده است. به موجب ماده 950 قانون مدنی: «مثلی که در این قانون ذکر شده عبارت از مالی است که اشیاء و نظایر آن نوعاً زیاد و شایع باشد، مانند حبوبات و نحو آن و قیمی مقابل آن است و معذلک تشخیص این معنی با عرف می‌باشد».
منظور از اعیان، اموال موجود در خارج و قائم به خود است، مثل خانه، ماشین و لباس. در این تعریف اموال بر دو قسم است: «مثلی» و «قیمی». در استدلال به آیه اعتدال، برخی برداشت کرده‌اند که جبران خسارت در مثلیات مثلی است و باید مثل مال تلف شده را بپردازند و در قیمیات، قیمت است و باید قیمت آن را بپردازند.
ولی در تشخیص مثلی و قیمی از همدیگر، علمای امامیه دچار اختلاف شده و تعاریف گوناگونی ارائه کرده‌اند، «شیخ طوسی»، «ابن زهره»، «ابن ادریس»، «محقق»، شاگردش و علامه و غیره و بلکه مشهور علما مطابق آنچه که حکایت شده است، گفته‌اند مثلی آن است که، افزایش از حیث قیمت با هم مساوی‌اند.
شیخ انصاری تعریف دیگری را از کتاب «تحریر» نقل می‌کند. به موجب این تعریف: «مثلی ما کما ثلث اجزائه و تقارب صفاته». ایشان از کتاب روضه نقل می‌کنند: «المتساوی الاجزاء و المنفعه، امتقارب الصفات». همو از کتاب «غایه المراد» نقل می‌کند که «ما تساوی الاجزاء فی الحقیقه الفرعیه».
واقعیت این است که تشخیص آن دو در عرف سهل و ساده است، هرچند که علما خود را به زحمت و تکلف انداخته‌اند. به هر صورت، جایی که مثلی بودن مشخص است، ضامن باید مثل و در غیر این صورت، قیمت بپردازد.
مبحث دوم: مفهوم توقیف اموال و اقسام آن
پیش از بررسی امکان توقیف مال فکری با توجه به مقررات ماده 65 قانون اجرای احکام مدنی لازم است تا به مفهوم توقیف و اقسام آن، در راستای موضوع رساله پیش‌رو بپردازیم. از این رو، ابتدا در مبحث اول، مفهوم توقیف را مورد مطالعه قرار داده و سپس در مبحث دوم، اقسام توقیف مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
گفتار اول: مفهوم توقیف
«توقیف» مصدر باب تفعیل و از ریشه وقف است و در لغت به معنای بازداشت و بازداشتن می‌باشد.به طور کلی، توقیف به معنای سلب آزادی از شخص یا مال او با حالت انتظار ترخیص است، که در صورت اول، توقیف شخص و در صورت دوم، توقیف مال صدق می‌کند. توقیف مال عبارت است از صیانت مال از افراط و تفریط و نقل و انتقال علیه مالک، که توقیف مال اعم از تأمین است
در اصطلاح عمومی، توقیف عبارت از جلوگیری از کار یا عملی است که انجام آن برای اشخاص، آزاد می‌باشد. از آنجایی که اصل در تعلق اموال، آزادی نقل و انتقالات توسط اشخاص می‌باشد، توقیف اسثنایی نسبت به آزادی فوق تلقی می‌شود. واژه توقیف در فارسی به معنای ایستادن و نگه داشتن است. در اصطلاح حقوقی، غرض از توقیف جلوگیری از نقل و انتقالات مدیون یا مکلف به انجام تعهد یا عملی می‌باشد. در بحث توقیف اموال در اجرای احکام مدنی، توقیف به منظور جلوگیری از فروش مال توسط محکوم‌علیه انجام می‌شود.
در اصطلاحات مختلف، توقیف به صورت مضاف به کلمه یا کلمات دیگر در می‌آید و عمدتاً در همه‌جا همین معنای لغوی مورد لحاظ قرار می‌گیرد. مثلاً، توقیف مال، توقیف دادرسی، توقیف سرقفلی، توقیف ضامن، توقیف عقود، توقیف مالم یجب، توقیف متعهد یا مدیون، توقیف عملیات ثبتی و توقیف عملیات اجرایی.
گفتار دوم: اقسام توقیف
برای دسته بندی اقسام توقیف، دو موضوع را باید مورد توجه قرار داد: منظور و مقصود و هدف از توقیف چیست و این که قصد توقیف چه نوع مالی را داریم. بنابراین، بحث مربوطه را در دو قسمت جداگانه بررسی می نماییم: 1- اقسام توقیف برحسب هدف؛ 2- اقسام توقیف برحسب موضوع.
بند اول: اقسام توقیف برحسب هدف
توقیف برحسب هدف بر دو نوع است: توقیف تأمینی و توقیف اجرایی. در واقع باید دید که منظور از توقیف، جلوگیری موقت از نقل و انتقالات احتمالی خوانده می‌باشد یا این‌که منظور و هدف از توقیف، استیفای محکوم‌به است.
الف- توقیف تأمینی
توقیف تأمینی عبارت از توقیفی است که برای حفظ حق خواهان یا محکوم‌له و یا در مورد محاکمات فوری، برای حفظ حق اشخاص ذی‌نفع به عمل می‌آید و مدعی‌علیه یا محکوم‌علیه،به طور موقت از تصرف در مال خود ممنوع می‌شود تا در خصوص مورد، حکم صادر گردد و یا به جهتی قرار تأمین مرتفع شود.به عبارت دیگر، توقیف تأمینی عبارت است از توقیفی که برای حفظ حقوق خواهان از اموال خوانده به عمل می‌آید.
در این حالت، خوانده موقتاً از تصرف در مال خود ممنوع خواهد شد تا دلایل طرفین، حکم مقتضی صادر نمایداین‌که دادگاه در خصوص ادعای خواهان با تشکیل جلسه و حضور خوانده و رسیدگی به. در این خصوص، چنان‌چه حکم به بی‌حقی خواهان صادر شود، از مال توقیف شده رفع توقیف و به خوانده مسترد خواهد شد و حسب مورد، خوانده می‌تواند از جهت ورود خسارت به خود مطالبه ضرر و زیان نماید.
ب- توقیف اجرایی
توقیف اجرایی آن است که اموال محکوم‌علیه برای فروش و ادای دین محکوم‌به توقیف می‌شود. به عبارت دیگر، توقیف اجرایی عبارت است از توقیف مال مدیون یا محکوم‌علیه از طریق اجرای ثبت یا اجرای دادگاه، که این توقیف مانع از تصرف مالک در مال خود می‌باشد؛ البته تصرفاتی که به ضرر محکوم‌له است.
در توقیف اجرایی، محکوم‌علیه باید مالی را که برای فروش و ادای محکوم به مناسب است، معین نماید؛ ولی در توقیف تأمینی، تعیین اموال برای توقیف با تقاضاکننده توقیف است. مالی که توقیف می‌شود، باید قابل تقویم و متعلق به محکوم‌علیه باشد.
از جهت توقیف مال محکوم‌علیه، دادورز یا مأمور اجرا مواجه با محدودیت‌های قانونی است. در ماده 65 قانون اجرای احکام مدنی، قانون‌گذار اموالی را که قابل توقیف نمی‌باشند، احصاء نموده است. این اموال عبارتند از:
1- لباس، اشیاء و اسبابی که برای رفع حوایج ضروری محکوم‌علیه و خانواده او لازم است؛
2- آذوقه موجود به قدر احتیاج یک ماه محکوم‌علیه و خانواده او؛
3- وسایل و ابزار کار ساده کسبه و پیشه‌وران و کشاورزان؛
4- اموال و اشیایی که به موجب قوانین مخصوص غیرقابل توقیف می‌باشند، مانند وسایل اختصاص یافته برای کشاورزی، موضوع ماده 17 قانون مدنی؛
5- تصنیفات، تألیفات و ترجمه‌هایی که هنوز به چاپ نرسیده، بدون رضای مصنف و مؤلف و مترجم و در صورت فوت آن‌ها، بدون رضایت ورثه یا قائم مقام آنان (تبصره ذیل ماده 65 قانون اجرای احکام مدنی).
علاوه بر محدودیت‌های قانونی فوق، در ماده 523 قانون آیین دادرسی مدنی، اجرای رأی از مستثنیات دین اموال محکوم‌علیه ممنوع می‌باشد و در ماده 524 قانون مذکور، مستثنیات دین عبارتند از:
1- مسکن مورد نیاز محکوم‌علیه و افراد تحت تکفل وی با رعایت شؤون عرفی؛
2- وسیله نقلیه مورد نیاز و متناسب با شأن محکوم‌علیه؛
3- اثاثیه مورد نیاز زندگی که برای رفع حوائج ضروری محکوم‌علیه، خانواده و افراد تحت تکفل وی لازم است؛
4- آذوقه موجود به قدر احتیاج محکوم‌علیه و افراد تحت تکفل وی برای مدتی که عرفاً آذوقه ذخیره می‌شود؛
5- کتب و ابزار علمی و تحقیقاتی برای اهل علم و تحقیق؛
6- وسایل و ابزار کار کسبه، پیشه‌وران، کشاورزان و سایر اشیایی که وسیله امرار معاش محکوم‌علیه و افراد تحت تکفل وی باشد.
منظور از وسایل و ابزار کسبه و پیشه وران و غیره، وسایل و ابزار جزئی است که نیاز معیشتی محکوم علیه و افراد تحت تکفل وی را تأمین می کند.
به موجب نظریه مشورتی شماره 522/7- 5/2/1371 اداره حقوقی قوه قضائیه، تشخیص قابل توقیف بودن یا نبودن مال با دادگاه است، و در صورت تشخیص دادگاه، اموال فوق به نسبت زائد بر شأن محکوم‌علیه، جهت وصول محکوم‌به توقیف خواهد شد.
در رساله پیش‌رو، عمدتاً توقیف اجرایی مورد بحث است.
البته، برخی از نویسندگان بر این عقیده‌اند، از آنجایی که قانون‌گذار در قانون ایران، ماده 121 قانون آیین دادرسی مدنی را در مقام تعریف تأمین آورده و چنین مقرر داشته است که «تأمین در این قانون عبارت است از توقیف اموال منقول و غیرمنقول»، این نتیجه استنباط می‌شود که تأمین و توقیف با هم مترادف هستند. اما باید گفت، قانون‌گذار در این ماده، معنای لغوی تأمین (امنیت، اطمینان دادن و قرار دادن در امنیت) را در نظر نگرفته و اقدام و انجام تأمین را موردنظر قرا داده است.
بند دوم: اقسام توقیف برحسب موضوع
اموال به دو دسته منقول و غیرمنقول تقسیم می‌شوند و هرکدام از آن دو دسته، دارای ویژگی خاصی می‌‌باشند. از این رو، قانون‌گذار آن‌ها را از یکدیگر جدا نموده است. به همین دلیل، در قانون اجرای احکام مدنی نیز جهت توقیف آن‌ها در دو فصل جداگانه، تشریفاتی در نظر گرفته شده است که ذیلاً به بررسی آن‌ها می‌پردازیم.
الف- توقیف مال منقول
به موجب ماده 19 قانون مدنی، مال منقول عبارت است از اشیایی که نقل آن از محلی به محل دیگر ممکن باشد، بدون این‌که به خود یا محل آن خرابی وارد آید.
توقیف اموال منقول دارای موازینی قانونی است که دادورز باید منطبق با آن‌ها اقدام نماید. حساس‌ترین و دقیق‌ترین قسمت مربوط به اجرای احکام، زمان توقیف مال است. برحسب ماده 49 قانون اجرای احکام مدنی، در صورتی که محکوم‌علیه در موعدی که برای اجرای حکم مقرر است، مدلول حکم را طوعاً اجرا ننماید یا قراری با محکوم‌له برای اجرای حکم ندهد و مالی هم معرفی نکند یا مالی از او تأمین و توقیف نشده باشد، محکوم‌له می‌تواند درخواست کند که معادل ارزش محکوم‌به از اموال محکوم‌علیه توقیف گردد. چنانچه محکوم‌علیه در مهلت قانونی یعنی قبل از انقضای ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه، اموال خود را جهت توقیف و به منظور استیفای محکوم‌به به دایره اجرای احکام معرفی نماید، موضوع توقیف مال و عملیات مأمور اجرا جهت توقیف، پس از معرفی مال و تنظیم صورتجلسه و سپردن مال به حافظ، منتفی می‌باشد.
ب- توقیف مال غیرمنقول
مطابق ماده 12 قانون مدنی، مال غیرمنقول عبارت از مالی است که نتوان آن را از محلی به محل دیگر منتقل نمود، اعم از این‌که استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطه عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود.
اموال غیرمنقول یا دارای سابقه ثبت می‌باشند و یا این‌که سابقه ثبتی ندارند. چنان‌چه مال غیرمنقول دارای سابقه ثبتی نباشد، توقیف آن حسب دستور ماده 101 قانون اجرای احکام مدنی وقتی جایز است که مال غیرمنقول در تصرف مالکانه محکوم‌علیه باشد و یا این‌که محکوم‌علیه به موجب حکم نهایی، مالک شناخته شده باشد. در فرض فوق، قانون‌گذار جهت توقیف اموال غیرمنقولی که سابقه ثبت ندارند، سه شرط اساسی قائل شده است:
1- مال غیرمنقول در تصرف محکوم‌علیه باشد؛
2- محکوم‌علیه مالک ملک تصرفی باشد؛
3- محکوم‌علیه به موجب حکم نهایی، مالک شناخته شده باشد.
پس از توقیف مال، دایره اجرا مکلف به اعلام مراتب توقیف به محکوم‌علیه مستنکف از پرداخت دیون خواهد بود. خاصیت اعلام مراتب توقیف به محکوم‌علیه از این جهت است که نامبرده آگاه به توقیف مال خود خواهد شد و چه‌بسا قبل از اقدامات دادورز (مأمور اجرا) جهت فروش مال غیرمنقول، نسبت به پرداخت محکوم‌به و هزینه‌های اجرایی اقدام نماید.
با توجه به توضیحات فوق، باید دید که آیا حقوق معنوی جزء دسته اموال غیرمنقول به شمار می‌آیند یا اموال منقول؟
مطابق با دیدگاه برخی از حقوق‌دانان، حق مخترع نسبت به اختراع خود و مؤلف و مصنف نسبت به آن‌چه تألیف یا تصنیف نموده است، در حکم اموال منقول بوده و نمی‌توان ماده 20 قانون مدنی را شامل این قبیل حقوق دانست؛ زیرا ماده مزبور تنها به ذکر دیون پرداخته و مثال‌هایی هم برای آن ذکر کرده است، ولی می‌توان از مجموع مواد مذکور در فصل اول (در اموال غیرمنقول)، اموال فکری را در حکم اموال منقول دانست.
مطابق با نظر گروهی دیگر از حقوق‌دانان، از آن‌جا که تشخیص احکام مربوط به اموال ایجاب می‌کند که نوع تمام اشیاء و حقوق مالی از حیث منقول و غیرمنقول بودن تعیین شود، جز آن بخش از حقوق مالی که مطابق قانون غیرمنقول شناخته شده است، بقیه حقوق منقول شناخته می‌شود. به همین دلیل، بیشتر نویسندگان منقول بودن را موافق قاعده دانسته و حقوق غیرمنقول را اختصاص به مواردی داده‌اند که از قانون بتوان خلاف این قاعده را استنباط کرد. این اصل از روح ماده 18 قانون مدنی که حقوق غیرمنقول را برشمرده است و مفاد ماده 18 قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص صلاحیت استثنایی درباره دعاوی غیرمنقول نیز استنباط می‌شود. بنابراین، چون موضوع حقوق معنوی ابداع فکری و کار انسان است و دلیلی بر غیرمنقول بودن آن در قانون وجود ندارد، این دسته از حقوق مالی را باید منقول شمرد.
در نتیجه، با توجه به آثار و احکام حقوقی‌ای که بین اموال منقول و غیرمنقول موجود است، باید اذعان نمود که حقوق معنوی جزء دسته اموال منقول بوده و یا در حکم اموال منقول می‌باشند.
فصل دوم: مفهوم مالکیت فکری و ویژگیهای آن
برای ارائه تعریفی دقیق از مالکیت فکری، لازم می نماید که ابتدا مفاهیممالکیت و معنوی به طور جداگانه شرح داده شده و سپس به ارائه تعریف از مفهوم مالکیت معنوی بپردازیم.
مبحث اول:مفهوم و ماهیت مالکیت فکری
گفتار اول:مفهوم مالکیت
در این قسمت، ابتدا به بیان معنای لغوی (مالکیت) پرداخته و در ادامه معنای اصطلاحی آن از دیدگاه فقها و حقوق دانان مورد بررسی قرار می گیرد.
بند اول: معنای لغوی
مالکیت مصدر جعلی است که ریشه در زبان عربی دارد و منشاء آن مال و ملک است و در لغت به معنای مالک بودن می باشد.
بند دوم:معنای اصطلاحی
فقها در تعریف مالکیت اختلاف چندانی ندارد، در حالی که تعاریف ارائه شده از سوی حقوقدانان، تفاوتهایی را میان آن ها نمایان می سازد که ذیلا مورد بررسی قرار می گیرند.
الف)مالکیت از منظر فقهی
از نظر فقهای امامیه، ملکیت یا حق ملکیت عبارت از سلطنت و یا احاطه کسی است بر چیزی که مملوک نامیده می‌شود. در مقام توضیح گفته شده که سلطه بر شئ، امری اعتباری است که عقلاء آن را برحسب نیاز جامعه، برای اشخاص حقیقی یا حقوقی اعتبار کرده‌اند و اسلام نیز این اعتبار را امضاء کرده است، ولی به نظر عده‌ای دیگر، احتمال دارد که اصطلاح مالکیت در موارد غیرمتعارف نظیر مالکیت دیه برای مقتول که از طریق ارث به ورثه آنان منتقل می‌گردد، در حقوق اسلام جنبه تأسیسی داشته باشد.
گروهی دیگر در تعریف مالکیت گفته‌اند: «ملکیت عبارت از نسبت و علقه‌ای است بین مالک و ملک با مملوک که به مقتضای این علقه و رابطه حقوقی، مالک نسبت به مملوک خود هرگونه اختیار و تسلطی پیدا خواهد کرد».
ب) مالکیت از منظر حقوقی
اگرچه قانون‌گذار در مواد مختلف قانون مدنی واژه «مالکیت» را به کار برده، ولی تعریفی از آن ارائه ننموده است.به گفته برخی از حقوق دانان، ملکیت نوعی رابطه بین شخص و اشیاء می‌باشد که حکایت از سلطنت و اختصاص داشتن آن اشیاء به شخص حقیقی یا حقوقی دارد که به موجب آن می‌توانند هرگونه انتفاعی را از شئ ببرند و در محدوده قانون در آن تصرف کنند. برای مثال، دکتر امامی در تعریف مالکیت گفته‌اند: «ملکیت عبارت است از رابطه‌ای که بین شخص و چیز مادی تصور شده و قانون آن را معتبر شناخته و به مالک حق می‌دهد که انتفاعات ممکنه را از آن ببرد و کسی نتواند از آن جلوگیری کند».تعریف ذکر شده، مالکیت منافع را در بر نمی‌گیرد و از این حیث، قابل انتقاد به نظر می‌رسد.
دکتر کاتوزیان در تعریف مالکیت گفته است: «مالکیت حقی است دائمی که به موجب آن شخص می‌تواند در حدود قوانین تصرف مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند». این تعریف از این جهت که ملکیت را مختص به اموال مادی نمی‌داند، نسبت به سایر تعاریف کامل‌تر است، با این حال، این ایراد را دارد که مالکیت را حقی دائمی دانسته، در صورتی که در اجاره، ملکیت مستأجر موقتی است.
با توجه به مطالب فوق‌الذکر مالکیت را می‌توان این‌گونه تعریف نمود: رابطه‌ای اعتباری میان شخص و مال که به موجب آن، شخص در حدود قانون حق استفاده از مال را دارد.
گفتار دوم: ویژگیهای مال فکری
میان حقوق‌دانان و پژوهشگران حقوقی در رابطه با بکارگیری واژه «حقوق مالکیت معنوی» یا «حقوق مالکیت فکری» اختلاف‌نظر وجود دارد. آن دسته از حقوق‌دانان که استفاده از عنوان «حقوق مالکیت فکری» را برای این دسته از اموال صحیح می‌دانند، دلایلی را به شرح ذیل مطرح نموده‌اند:
1. «کلمه معنوی شاید جامع باشد، اما مانع نیست. این کلمه در لغت منسوب به معنی و مقابل مادی و صوری توصیف شده است، در حالی که منشاء این حقوق، فکر و اندیشه انسان‌هاست».
2. «به کار بردن واژه معنوی در زبان فارسی سیر در عالم معنا و باطن را در ذهن تداعی کرده و ما را از موضوع واقعی آن دور می‌نماید».
3. «مالکیت فکری در زمینه مالکیت ادبی و هنری، هم شامل حقوق مادی و هم حقوق معنوی می‌شود. بنابراین، اصطلاح حقوق مالکیت فکری از التباس این مفهوم با حقوق معنوی پدیدآورنده که جزئی از حقوق اوست، جلوگیری می‌نماید».
در مقابل، برخی دیگر از حقوق‌دانان بکارگیری اصطلاح «حقوق مالکیت معنوی» را صحیح دانسته و استدلالاتی را به شرح ذیل عنوان می‌نمایند:
1. «همه موضوعات مالکیت‌های معنوی الزاماً در اثر تفکر و اندیشه ایجاد نمی‌گردد، بلکه برخی از آن‌ها تنها به لحاظ این‌که وجود مادی ندارند، در این مقوله جای می‌گیرند، مانند سرقفلی».
2. «برخی از مصادیق این دسته از حقوق از جمله علائم تجاری تنها از جهت اقتصادی و تجاری مورد حمایت است و ارتباط مستقیم با قوه تفکر و فعالیت فکری انسان ندارند».
3. «اصطلاح حقوق مالکیت معنوی از آنجا که صرفاً مشعر بر این است که متعلق حق، مادی نیست، کمتر ایراد دارد و کلمه معنوی در مقابل مادی خود اصطلاحی است که ریشه در حقوق دارد و تمام موضوعات غیرمادی حقوق را شامل می شود».
به نظر می‌رسد که به پیروی از قانون‌گذار، در نامیدن این حقوق از اصطلاح «حقوق مالکیت معنوی» استفاده شود؛ زیرا «حقوق مالکیت فکری» دامنه محدودی دارد و شامل همه مصادیق غیرمادی، مانند علائم تجاری نمی‌گردد.
حقوق‌دانان در تعریف حقوق مالکیت معنوی با یکدیگر اتفاق‌نظر ندارند. این مسأله موجب گردیده است که بسیاری از اسناد بین‌المللی و حتی قوانین داخلی، به جای ارائه تعریف از حقوق مالکیت معنوی، به ذکر مصادیق آن اکتفا نمایند. برای مثال، کنوانسیون تأسیس سازمان جهانی مالکیت معنوی، «مالکیت معنوی» را شامل موارد زیر می‌داند:
1. آثار ادبی، هنری و علمی؛ 2. نمایش‌های هنرمندان بازیگر، صدای ضبط شده، برنامه‌های رادیویی؛ 3. اختراعات در کلیه زمینه‌های فعالیت انسان؛ 4. کشفیات علمی؛ 5. طراحی‌های صنعتی؛ 7. علائم تجاری، علائم خدماتی، نام‌های تجاری و عناوین؛ 8. حمایت در برابر رقابت نامطلوب و سایر حقوقی که ناشی از فعالیت فکری در قلمرو صنعتی، علمی، ادبی و هنری می‌باشد.
در قانون حمایت از حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مصوب سال 1348 ایران و در آیین‌نامه اجرایی آن و همچنین در سایر قوانین مربوط، نامی از مالکیت معنوی یا فکری به میان نیامده است تا مسأله تعریف قانونی آن مطرح گردد. در لایحه حمایت از حقوق مالکیت ادبی و هنری تهیه شده از طرف دولت نیز با وجود پذیرش این نوع مالکیت، تعریفی از آن به عمل نیامده است. بنابراین، باید به تعاریفی که حقوق‌دانان از حقوق معنوی ارائه نموده‌اند، مراجعه کنیم.
در کتاب راهنمای وایپو، مالکیت معنوی این چنین تعریف شده است: «حقوق قانونی ناشی از فعالیت‌های فکری در حوزه‌های صنعتی، علمی، ادبی و هنری». این تعریف چیز زیادی را روشن نمی‌کند و در عین حال از جامعیت و مانعیت برخوردار نیست.
یکی از حقوق‌دانان، مالکیت معنوی را عبارت از مجموعه حقوقی می‌داند که دارایی ارزش اقتصادی و داد و ستد است، ولی موضوع آن شئ معین مادی نیست. این تعریف فاقد مانعیت است. برای مثال، می‌توان دین را نیز در شمول حقوق مالکیت معنوی قرار داد، در حالی که این‌گونه نیست. دین حقی مالی است، اما موضوع آن شئ معین نیست، بلکه مال کلی یا عملی است که بر عهده مدیون است و در عین معلوم بودن، تا زمانی که دین ایفا نشده، معین نمی‌گردد.
حقوق‌دانی دیگر در تعریف حقوق مالکیت معنوی آورده‌اند: «حقوقی است که به صاحب آن اختیار انتفاع انحصاری از فعالیت و فکر و ابتکار انسان را می‌دهد». این تعریف، علاوه بر این‌که منشاء مالکیت معنوی را مشخص نمی‌نماید، دارای دقت لازم در بیان موضوع آن هم نیست. موضوع مالکیت معنوی، اثر معنوی است، نه خود فعالیت و فکر و ابتکار انسان.
مطابق با تعریفی دیگر: «حق مالکیت فکری یا معنوی، اقتدار قانونی ناشی از وجود رابطه اعتباری بین اثر فکری و صاحب اثر است که به موجب آن، صاحب اثر در زمان حیات خود و قائم مقام وی، از جمله ورثه قانونی، بعد از فوت صاحب اثر تا مدتی معین از حق مادی اثر بهره‌مند خواهد شد، ولی اقتدار و اعتبار معنوی اثر دائمی است». اشکال این تعریف آن است که مالکیت معنوی را به پدیدآورنده اثر منحصر کرده است، در حالی که همیشه این‌گونه نیست. برای مثال، در مواردی که اثر فکری در نتیجه قرارداد استخدام خلق می‌شود. همچنین، ممکن است مالک اثر، مالکیت اثر خود را به طور قراردادی یا قهری به دیگری منتقل نماید. در چنین صورتی، صاحب اثر تنها حق بهره‌برداری مادی و مالی از آن را دارد و نسبت به حقوق معنوی اثر، حق و اختیاری ندارد.
در تعریفی دیگر، «حقوق مالکیت معنوی عبارت از آن دسته از مخلوقات ذهنی انسان می‌باشد که یک کشور برای حمایت از آن‌ها، یکسری حقوق انحصاری در مدت زمان معین به منظور احتراز دیگران از بهره‌وری غیرمجاز از این حقوق به افراد اعطا می‌کند». در اینجا نه با مالکیت عینی و محسوس مانند مالکیت نسبت به یک اتومبیل روبرو هستیم و نا با مالکیت غیرعینی (غیرمادی) و نامحسوس مانند مالکیت نسبت به یک قطعه موسیقی.
با توجه به تعاریف ارائه شده فوق و ایرادات مطروحه در رابطه با آن‌ها، حقوق مالکیت معنوی را می‌توان این‌گونه تعریف نمود: «مالکیت معنوی عبارت است از حق ناشی از پدیدآوردن یک آفریده فکری یا یک شیئ مادی مستقل دیگر که به موجب آن، شخصی که خودش یا از طریق بکارگیری دیگری موجب خلق آن شده یا شخصی که این حق به او منتقل شده، می‌توانند به طور انحصاری از بالاترین حقوق و اختیارات قانونی ممکن نسبت به آن بهره‌مند شوند».
مبحث دوم: ویژگی‌های مال فکری
سؤالی که در این قسمت مطرح می‌گردد این است که آیا مالکیت فکری اوصاف و ویژگی‌های حقوق اموال یا سایر حقوق را داراست یا اوصاف خاصی دارد؟ برای شناسایی این امر باید میان دو دسته از حقوق مادی یا اقتصادی و حقوق معنوی یا اخلاقی تفکیک شود.
حقوق مادی هم در مالکیت صنعتی مطرح شده و مقرراتی را به خود اختصاص داده و هم در مالکیت ادبی و هنری، اما حقوق معنوی هرچند در مالکیت صنعتی نیز قابل طرح است، ولی به لحاظ حقوقی، رویه قانون‌گذاران و رویه عرفی، توجه اصلی به حقوق مادی بوده است.
به طور کلی، هدف اصلی از قوانین حق مؤلف، «حمایت از حقوق مادی یا اقتصادی و معنوی یا اخلاقی پدیدآورنده اثر است تا جامعه استفاده کننده با اطمینان به اطلاعات مورد نیاز خود دست یابد، نه این‌که با اجرای چنین قوانینی، دسترسی به اطلاعات محدود شود. هدف از حمایت حق مؤلف حفظ منافع فردی مؤلف از یک سو و رعایت مصالح و حفظ نظم عمومی از سوی دیگر است».
بنابراین، حقوق مالکیت فکری، مخلوق ذهن و اندیشه آدمی است. ویژگی دو بعدی این دسته از حقوق موجب گردیده که این اموال علاوه بر جنبه مالی، بعد دیگری نیز پیدا کنند که آن‌ها را به شخصیت پدیدآورنده ارتباط می‌دهد. از این وجهه، به بعد اخلاقی و معنوی حقوق مالکیت فکری تعبیر می‌شود. بنابراین، اموال فکری دو مشخصه مالی و معنوی دارند.
گفتار اول: ویژگیها و امتیازات قانونی اعطایی اموال فکری:
در اینجا به بیان برخی ویژگیهای این نوع انواع این مال می پردازیم:
بند اول: حق انحصاری ساخت
واضح‌ترین نتیجه اختراع یک محصول ساخت و تولید انبوه آن است که از طریق آن، پدیدآورنده به منافع اقتصادی دست می‌یابد. براساس این حق انحصاری، مخترع می‌تواند دیگران را از ساخت و تولید اثر منع کند. ماده 33 قانون ثبت علائم و اختراعات ایران مصوب 1310 این حق را پیش‌بینی کرده است.
بند 1 ماده 28 موافقت‌نامه TRIPS به جنبه دیگر حق انحصاری ساخت و تولید یعنی ممنوعیت دیگر اشخاص از ساخت و تولید اشاره کرده است. این بند مقرر می‌دارد: «ثبت اختراع به مالک آن حقوق انحصاری زیر را اعطا خواهد کرد:
الف- در مواردی که موضوع ثبت، یک محصول است، چنان‌چه اشخاص ثالث بدون موافق مالک اقدام به ساخت… کرده باشند، از اقدامات آن‌ها جلوگیری به عمل خواهد آمد…». شبیه این حکم در ماده 26 موافقت‌نامه TRIPs راجع به «طرح‌های صنعتی» آمده است.
البته، ممکن است در تشخیص تولید از بازسازی و تغییر دادن کالای موضوع حق اختراع اختلاف نظر بروز کند، با این توضیح که هرکس که کالای اختراع شده را خریداری می‌نماید، می‌تواند آن را بازسازی و یا تغییر دهد، اما او به بهانه حق مالکیت خود نباید حق تولید دارنده حق اختراع را مورد تجاوز قرار دهد. به بیان دیگر، هرچند او حق بازسازی و انجام تغییرات در مال خود را دارد، لیکن نباید تا آنجا پیش رود که اقدامش ساخت محصول تلقی شود.
بند دوم: حق انحصاری فروش
نتیجه اختراع ممکن است تولید یک محصول یا انجام یک فرایند باشد. در صورتی که نتیجه اختراع تولید یک محصول باشد، نه تنها تولید و تکثیر کالای موضوع اختراع بدون رضایت پدیدآورنده ممنوع است، بلکه فروش کالای تولید شده نیز منوط به رضایت مخترع است. ماده 33 قانون ثبت علائم و اختراعات به این حق تصریح کرده است.
موافقت‌نامه TRIPs نیز در بند 1 ماده 28، به صورت دقیق‌تر فروش کالای اختراع شده را بدون رضایت پدیدآورنده ممنوع کرده است.
علاوه بر فروش، در ماده 28 موافقت‌نامه TRIPs، عرضه برای فروش نیز بدون رضایت صاحب اختراع منع شده است.
بند سوم: حق ممانعت از واردات
چه بسا محصول اختراع شده، خارج از مرزهایی که اختراع در آن به ثبت رسیده، تولید شود و واردات محصول موجب گردد صاحب اختراع به منافع اقتصادی کار فکری خود دست نیابد. از این رو، صاحب اختراع باید بتواند از واردات کالا جلوگیری کند. قانون ثبت علائم و اختراعات ایران در این‌باره ساکت است و این حق در سایر قوانین داخلی نیز پیش‌بینی نشده است.
گفتار دوم: حقوق اقتصادی مالکیت ادبی
بخش مهمی از حقوق پدیده‌های فکری و ادبی، حقوق اقتصادی است. این حقوق چه مستقل از حقوق اخلاقی باشند و یا بر حقوق اخلاقی مترتب گردند، اهمیت زیادی در نظام مالکیت فکری دارند. این حقوق موقت و قابل نقل و انتقال به دیگری است. حقوق اقتصادی مالکیت ادبی و هنری با توجه به وضعیت و شیوه بهره‌برداری، دارای مصادیق متعددی است که در ادامه به آن‌ها اشاره می‌شود.
بند اول: حق نشر و تکثیر
حق نشر و تکثیر از مهم‌ترین مصداق‌های حقوق اقتصادی محسوب می‌شود؛ زیرا اگرچه نشر، ابزار رساندن پیام پدیدآورنده به عموم است، منافع اقتصادی زیادی برای ناشر به دنبال دارد. ماده 3 قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مصوب 1348، حق انحصاری نشر را برای پدیدآورنده به رسمیت شناخته و در ماده 5، استفاده از حقوق مادی، قابل انتقال به غیر قلمداد شده است. همین حق برای پدیدآورندگان نرم‌افزار رایانه‌ای نیز به رسمیت شناخته شده است. براساس ماده 1 قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم‌افزارهای رایانه‌ای، حق نشر نرم‌افزارهای رایانه‌ای متعلق به پدیدآورنده آن است. براساس حق مزبور، انتقال نسخه اصلی و دست‌نویس یک اثر به دیگری، مستلزم وجود حق نشر برای خریدار نیست؛ زیرا خریدار فقط مالک یک مال مادی است و حق نشر و تکثیر به او منتقل نمی‌شود؛ مگر این‌که به موجب قرارداد، این حق نیز به او واگذار شده باشد.
قانون حمایت از حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان، اگرچه به این مطلب تصریح نکرده است، ولی به خوبی از مواد 3 و 5 آن چنین مطلبی استنباط می‌گردد؛ زیرا در ماده 3، حق انحصاری نشر را برای پدیدآورنده به رسمیت شناخته و در ماده 5، آن را قابل واگذاری به غیر دانسته است. حال اگر دیگری اثر فکری را از یک پدیدآورنده تحصیل نماید، ولی حق نشر آن را نداشته باشد، نمی‌تواند اقدام به نشر کند؛ زیرا حق نشر به صورت انحصاری در اختیار پدیدآورنده بوده و فرض این است که به دیگری منتقل نشده است.
روشن است که چنین حکمی با مالکیت مشتری بر نسخه دست‌نویس پدیدآورنده منافات ندارد؛ زیرا فرض این است که حیثیت معنوی و فکری اثر از حیثیت مادی آن جدا است. آن‌چه را که مشتری بر آن سلطه دارد، جنبه مادی اثر است که به او منتقل شده است و سلطه بر جنبه مادی مستلزم سلطه بر جنبه فکری اثر نیست.
بند دوم: حق ترجمه
ترجمه یک اثر به زبان دیگر، می‌تواند منشأ درآمد زیادی باشد و نباید به اشخاص اجازه داد که بدون اجازه مؤلف اثر او را ترجمه و از این راه بهره‌برداری کنند. از این رو، بند 5 ماده 5 قانون حمایت مؤلفان و مصنفان و هنرمندان، ترجمه را از جمله حقوق قابل واگذاری به غیر می‌داند.
بند سوم: حق اقتباس و تلخیص و تبدیل
حق اقتباس و تلخیص و تبدیل به منظور ایجاد یک اثر دیگر، اختصاص به پدیدآورنده دارد. اقتباس و تلخیص یک اثر مستلزم تغییر اثر است و بدون اجازه پدیدآورنده ممنوع است. لیکن پدیدآورنده می‌تواند در قبال اذن خود، مبلغی را دریافت کند. از این رو، اقتباس و تلخیص، یک حق اقتصادی قلمداد می‌گردد. علاوه بر این، براساس بند 1 ماده 5 همان قانون، حق مادی تهیه فیلم‌های سینمایی و تلویزیونی و مانند آن و طبق بند 6 ماده 5، حق استفاده از اثر در کارهای علمی و ادبی و صنعتی و هنری و تبلیغاتی را دارد؛ یعنی هرگونه تبدیل اثر که به منظور بهره‌برداری اقتصادی صورت گیرد، از حقوق اقتصادی پدیدآورنده تلقی می‌گردد و پدیدآورنده می‌تواند در قبال اذن خود، مبلغی را دریافت دارد.
بند چهارم: حق استفاده از پاداش و جایزه
چه بسا دولت‌ها و مؤسسات غیردولتی برای ترویج افکار به پدیدآورندگان خاص جایزه بدهند. این جایزه به شخص پدیدآورنده اثر تعلق دارد و از حقوق او محسوب می‌گردد. حتی در صورتی که پدیدآورنده، کلیه حقوق خود را به دیگری واگذار کرده باشد، این حق منتقل نمی‌گردد؛ زیرا غرض هدیه‌کننده جایزه این است که جایزه را به پدیدآورنده اعطا کند (تبصره ماده 13 قانون حمایت مؤلفان). این حکم اختصاص به آثار ادبی و هنری ندارد و حتی نسبت به موارد حق اختراع هم قابل تسری است، چه این‌که اگر غرض اهداکنندگان جایزه این باشد که جایزه را به صاحبان فکر و ابداع بدهند، در موضوعات صنعتی نیز جایزه به مخترعان و مبتکران داده می‌شود، هرچند



قیمت: 10000 تومان

user98

172629439874

دانشگاه قم
دانشکده آموزشهای الکترونیکی
پایان نامه دوره کارشناسی ارشد حقوق خصوصی
عنوان:
تنظیم اسناد رسمی واگذاری حق انتفاع و آثار حقوقی آن
استاد راهنما:
دکتر اسداله امامی
استاد مشاور:
دکتر محمد باقر پارساپور
نگارنده:
جابر پورمهندس
زمستان/89
«صورت جلسه دفاع از پایان نامه کارشناسی ارشد»
با تاییدات خداوند متعال و با استعانت از حضرت ولی عصر (عجل الله تعالی فرجه الشریف)
جلسه دفاعیه پایان نامه کارشناسی ارشد آقای جابر پورمهندس رشته حقوق خصوصی تحت عنوان تنظیم اسناد رسمی واگذاری حق انتفاع وآثار حقوقی آن با حضور هیات داوران در محل دانشگاه قم در تاریختشکیل گردید.
در این جلسه، پایان نامه به نمره (به عدد…………………. ، به حروف……………………………… )
و با درجه: عالیبسیار خوبخوبقابل قبولمورد دفاع قرار گرفت.
نام و نام خانوادگی سمت مرتبه علمی امضاء
استاد راهنما استاد مشاور استاد ناظر استاد ناظر نماینده کمیته تحصیلات تکمیلی معاون آموزشی و پژوهشی دانشکده مدیر امور آموزش و تحصیلات تکمیلی
نام و امضاء نام و امضاء
تشکر و قدردانی
حمد و سپاس خدای را که توفیق کسب دانش و معرفت را به ما عطا فرمود. در اینجا برخود لازم می دانم از تمامی اساتید بزرگوار، به ویژه اساتید دوره کارشناسی ارشد که در طول سالیان گذشته مرا در تحصیل علم و معرفت و فضائل اخلاقی یاری نموده اند تقدیر و تشکر نمایم.
از استاد گرامی و بزرگوار جناب آقای دکتر اسداله امامی که راهنمایی اینجانب را در انجام تحقیق، پژوهش و نگارش این پایان نامه تقبل نموده اند نهایت تشکر و سپاسگزاری را دارم.
از جناب آقای دکتر محمد باقر پارساپور به عنوان مشاور که با راهنمایی خود مرا مورد لطف قرار داده اند کمال تشکر را دارم.
چکیده
تحقیق حاضر که در خصوص تنظیم اسناد رسمی واگذاری حق انتفاع و آثار حقوقی آن می باشد طبیعتاً در حوزه حقوق مدنی ودر شاخه اسناد قرار دارد. این تحقیق با بررسی قوانین مدنی و ثبتی و مسایل حقوقی و فقهی صورت گرفته و در مواردی نیز به رویه های عملی و کاربردي اشاره گردیده است. هدف از انتخاب این تحقیق بسط وتشریح مسایل مربوط به تنظیم اسناد رسمی واگذاری حق انتفاع می باشد. از جمله بحثهايی که در این تحقیق مطرح گردیده سند رسمي است كه از منظر دفاتر اسناد رسمي بحث گرديده و مورد دیگر، حق انتفاع است که خود شاخه ای از مالکیت بوده و توضیح آن نیاز به شناختی از مالکیت، مال و حق دارد که در این تحقیق به آن اشاره شده است. ازجمله نتایجی که این تحقیق بدان رسیده، این است که واگذاری حق انتفاع با واگذاری منافع تفاوت داشته و همچنین ،واگذاری حق انتفاع در خصوص اموال غیر منقول و اتومبيل (كه تابع مقررات خاص مي‌باشد) باید بصورت سند رسمی صورت گرفته اما در خصوص ساير اموال منقول و در حکم آن، بصورت سند عادی نیز می تواند صورت گیرد اما با توجه به مزایا و آثار حقوقي سند رسمی بهتر است که در مورد اموال منقول نیزبصورت سند رسمی انجام گیرد و همچنین مطرح گردیده که حق انتفاع بصورت عقد مستقل یا شرط ضمن عقد و به موجب قانون (حيازت اشیاءمباحه به قصد برقراری حق انتفاع) برقرار می شود و قالبهای مختلف سند واگذاری حق انتفاع که عبارتند از: عمري، رقبی، سکنی، حبس مطلق، سند وقف و سند صلح ارایه و پیشنهاد گردیده است و همچنین به تعدادی سوالات مهم پاسخ داده شده است. علی ایحال به نظر می‌آید بنا به اهمیتی که واگذاری حق انتفاع دارد جای بحث و تحقیق زیادی باشد که باید توسط اساتید ودانش پژوهان محترم موشکافی و بررسی گردد و به تبع آن کاستي های این تحقیق نیز درآینده توسط اهل علم رفع و تکمیل گردد.
کلمات کلیدی عبارتند از: سند رسمی، حق انتفاع، عمری، رقبی، سکنی
فهرست مطالب
عنوانصفحه
TOC \h \z \t “تیتر1,1,تیتر2,2,تیتر3,3,تیر4,4″ مقدمه PAGEREF _Toc343014681 \h 1فصل نخست – کلیات PAGEREF _Toc343014682 \h 8مبحث نخست- تعريف حق انتفاع و تمایز آن از مالکیت منفعت PAGEREF _Toc343014683 \h 8گفتارنخست-کلیات حق انتفاع : PAGEREF _Toc343014684 \h 9گفتار دوم-تفاوت حق انتفاع با مالکیت بر منافع : PAGEREF _Toc343014685 \h 11گفتارسوم-تفاوت حق انتفاع با اذن و عاریه: PAGEREF _Toc343014686 \h 13گفتارچهارم-تفاوت حق انتفاع با حق حریم PAGEREF _Toc343014687 \h 14گفتارپنجم-تفاوت حق انتفاع با حق ارتفاق (به طور عام و از لحاظ حقوق ثبت) PAGEREF _Toc343014688 \h 15مبحث دوم – اقسام حق انتفاع PAGEREF _Toc343014689 \h 20گفتار نخست – عمری PAGEREF _Toc343014690 \h 21گفتار دوم – رقبی PAGEREF _Toc343014691 \h 22گفتار سوم – سکنی PAGEREF _Toc343014692 \h 22گفتار چهارم – حبس مطلق PAGEREF _Toc343014693 \h 23گفتار پنجم – وقف PAGEREF _Toc343014694 \h 24گفتار ششم- حق انتفاع از مباحات PAGEREF _Toc343014695 \h 24مبحث سوم – موضوع حق انتفاع PAGEREF _Toc343014696 \h 25گفتار نخست – اموال مادی PAGEREF _Toc343014697 \h 26گفتار دوم – اموال غیرمادی PAGEREF _Toc343014698 \h 28مبحث چهارم – ماهیت حقوقی عمل واگذاری حق انتفاع PAGEREF _Toc343014699 \h 33گفتار نخست – عمل حقوقی واگذاری حق انتفاع PAGEREF _Toc343014700 \h 33گفتار دوم – عقد معین یا نامعین بودن واگذاری حق انتفاع PAGEREF _Toc343014701 \h 37گفتار سوم – بررسی قبض و اثر آن در حق انتفاع PAGEREF _Toc343014702 \h 38گفتار چهارم – شرط عوض در حق انتفاع PAGEREF _Toc343014703 \h 40گفتار پنجم – انتقال حق انتفاع به ثالث PAGEREF _Toc343014704 \h 42فصل دوم– طرق برقراری حق انتفاع و تنظیم سند رسمی واگذاری حق انتفاع PAGEREF _Toc343014705 \h 50مقدمه PAGEREF _Toc343014706 \h 50مبحث نخست – طرق برقراری حق انتفاع PAGEREF _Toc343014707 \h 51گفتار نخست – به موجب عقد جایز PAGEREF _Toc343014708 \h 51گفتار دوم – به موجب عقد لازم PAGEREF _Toc343014709 \h 54گفتار سوم – به موجب شرط ضمن عقد PAGEREF _Toc343014710 \h 56گفتار چهارم- به موجب قانون (حیازت اشیاء مباحه به قصد ایجاد حق انتفاع) PAGEREF _Toc343014711 \h 60مبحث دوم-طرز تنظیم اسناد رسمی واگذاری حق انتفاع PAGEREF _Toc343014712 \h 62گفتار نخست– الزام یا عدم الزام واگذاری حق انتفاع با سند رسمی PAGEREF _Toc343014713 \h 62بند نخست – تفاوت معاملات املاك ثبت شده و املاك در جريان ثبت PAGEREF _Toc343014714 \h 64بنددوم – ضرورت قانوني ثبت اسناد راجع به واگذاري حق انتفاع PAGEREF _Toc343014715 \h 71بند سوم-مقایسه سند عادی و رسمی ( از جهت اثباتی) PAGEREF _Toc343014716 \h 76بند چهارم-تشریفاتی یا رضائی بودن تنظیم سندرسمی PAGEREF _Toc343014717 \h 78گفتاردوم –تنظیم اسناد رسمی واگذاری حق انتفاع PAGEREF _Toc343014718 \h 91بند نخست – سند عمری PAGEREF _Toc343014719 \h 92بند دوم – سند رقبی PAGEREF _Toc343014720 \h 93بند سوم – سند سکنی PAGEREF _Toc343014721 \h 93بند چهارم – سند حبس مطلق PAGEREF _Toc343014722 \h 93بند پنجم – سند وقف PAGEREF _Toc343014723 \h 94بند ششم – سند صلح (عمري – رقبي – سكني) PAGEREF _Toc343014724 \h 94بند هفتم – سند صلح به شرط عمری، رقبی یا سکنی PAGEREF _Toc343014725 \h 99مبحث سوم – وجوه اشتراک در تنظیم سند رسمی واگذاری حق انتفاع PAGEREF _Toc343014726 \h 99گفتار نخست – احراز هویت PAGEREF _Toc343014727 \h 100گفتار دوم – احراز اهلیت PAGEREF _Toc343014728 \h 100گفتار سوم – احراز خلاف قانون یا شرع نبودن موضوع حق انتفاع PAGEREF _Toc343014729 \h 102گفتار چهارم – تحریر و تنظیم سند PAGEREF _Toc343014730 \h 103مبحث چهارم- وجوه افتراق در تنظيم و ثبت اسناد رسمي PAGEREF _Toc343014731 \h 103گفتار نخست – اخذ استعلام و گواهيهاي لازم PAGEREF _Toc343014732 \h 104گفتار دوم – احراز مالکیت PAGEREF _Toc343014733 \h 104گفتار سوم – شرايط مال مورد انتفاع ‌ PAGEREF _Toc343014734 \h 105گفتار چهارم – ‌مندرجات سند مربوط به واگذاري حق انتفاع PAGEREF _Toc343014735 \h 106فصل سوم – آثار حقوقي تنظيم سند رسمي واگذاري حق انتفاع PAGEREF _Toc343014736 \h 110مقدمه PAGEREF _Toc343014737 \h 110مبحث نخست – مقايسه اعتبار حقوقي محتويات و مندرجات سند رسمي و عادي راجع به واگذاري حق انتفاع PAGEREF _Toc343014738 \h 114گفتار نخست – اعتبار حقوقي محتويات و مندرجات سند رسمي واگذاري حق انتفاع PAGEREF _Toc343014739 \h 121گفتار دوم – تعارض در آثار سند عادي و سند رسمي PAGEREF _Toc343014740 \h 123گفتار سوم – ضمانت اجراي اسناد رسمي راجع به واگذاري حق انتفاع PAGEREF _Toc343014741 \h 124مبحث دوم- قدرت اجرايي سند رسمي واگذاري حق انتفاع PAGEREF _Toc343014742 \h 125گفتار نخست – فلسفه لازم الاجرا بودن مفاد اسناد رسمي PAGEREF _Toc343014743 \h 125گفتار دوم – صدور اجرائيه نسبت به مفاد اسناد رسمي PAGEREF _Toc343014744 \h 127مبحث سوم- آثار انتقال مال غیر منقول و منافع آن بدون تنظیم سندرسمی PAGEREF _Toc343014745 \h 129گفتار نخست – آثار انتقال مال غیر منقول ومنافع آن بدون تنظیم سند رسمی, نسبت به طرفین PAGEREF _Toc343014746 \h 130بندنخست – اثر عقد در لوازم و توابع مورد عقد. PAGEREF _Toc343014747 \h 131بند دوم – امكان انتقال مبیع غیر منقول ومنافع آن به ثالث بدون تنظیم سند رسمی. PAGEREF _Toc343014748 \h 133بندسوم – فراهم شدن زمینه تقاضای الزام فروشنده به تسلیم مبیع و منافع آن به خریدار. PAGEREF _Toc343014749 \h 134گفتار دوم- آثارانتقال مال غیر منقول ومنافع آن بدون تنظیم سند رسمی, در برابر اشخاص ثالث PAGEREF _Toc343014750 \h 134نتیجه گیری PAGEREF _Toc343014751 \h 139پیشنهادات PAGEREF _Toc343014752 \h 141فهرست منابع PAGEREF _Toc343014753 \h 142الف. فهرست منابع فارسي PAGEREF _Toc343014754 \h 1421. کتاب ها PAGEREF _Toc343014755 \h 1422. مقالات PAGEREF _Toc343014756 \h 145ب. فهرست منابع عربي : PAGEREF _Toc343014757 \h 146ضمایم PAGEREF _Toc343014758 \h 147
مقدمهالف- بیان موضوع
تحقیقی که برای بررسی انتخاب شده است در خصوص تنظیم اسناد رسمی واگذاری حق انتفاع و آثار حقوقی آن می‌باشد که طبیعتاً در حوزه حقوق مدنی و شاخه حقوق ثبت اسناد قرار داد.
قبل از ورود به بحث اصلی لازم است در خصوص سند رسمی توضیحات مختصری بیان گردد.
در تعریف سنتی سند به مواد 1284 و 1286 و 1287 قانون مدنی استناد می‌شود. به موجب مواد مذکور و مستنبط از مواد 206 به بعد قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379، سند نوشته‌ای است که در مقام دعوی یا دفاع از دعوی مورد استناد قرار می‌گیرد و همچنین سند رسمی را به سندی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی و یا نزد سایر مامورین رسمی در حدود صلاحیت آن‌ها برطبق قوانین و مقررات قانونی تنظیم گردیده، بیان نموده‌اند.
قانون برای سند رسمی سه شرط اساسی قایل شده است:
«1- تنظیم سند بوسیله مامور رسمی 2- صلاحیت مامور در تنظیم سند 3- رعایت مقررات مربوط به تنظیم سند» سند رسمی دارای گستره فراوانی است که عبارتند از: قانون‌ها، اسناد اداری، اسناد قضایی، اسناد ثبتی، با توجه به موضوع تحقیق حاضر، منظور ما از اسناد رسمی، بخشی از اسناد مزبور است که در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می‌شوند زیرا اسناد رسمی در حوزه حقوق ثبت به دو بخش مهم تقسیم می‌شوند که عبارتند از : اسناد رسمی، بخشی از اسناد مزبور است که در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می‌شوند زیرا اسناد رسمی در حوزه حقوق ثبت به دو بخش مهم تقسیم می‌شوند که عبارتند از : اسناد رسمی تنظیم در اداره ثبت اسناد و املاک و اسناد رسمی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی.
بنابراین با توجه به تقسیم مذکور و موضوع تحقیق حاضر، هر کجا کلمه اسناد رسمی بکاربرده شود منظور ما اسناد رسمی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی خواهد بود.
حق انتفاع از جمله حقوقی است که ریشه شرعی و تاریخی دارد و جزء احکام امضایی در شرع مقدس اسلام می‌باشد. حق انتفاع در کشور ما در طول تاریخ وبسیار جلوتر از تدوین قانون مدنی و با ارشادات فقها و علما مورد استفاده عموم قرار می‌گرفته و علاوه بر تاثیری که بر مسایل اقتصادی افراد دارد ریشه در اعتقادات و خواست‌های معنوی اشخاص نیز دارد. اشخاص نیکوکار معمولاً با نیت خیرخواهانه و خداپسندانه مترصد برقراری حقوقی به نفع سایر اشخاص در اموال خود هستند و در این راه چشم داشتی به جز قرب الهی و جلب رضای خداوند متعال ندارند.
ب- پیشینه تحقیق
در خصوص تحقیقاتی که بطور مستقل در این حوزه صورت گرفته باشد متاسفانه موردی بدست نیاوردم و تنها تحقیقی که درا ین رابطه ملاحظه گردید «بررسی تطبیقی حق انتقاع در حقوق ایران و مصر» بود که ارتباطی با موضوع تحقیق حاضر نداشت.
ج- ضرورت تحقیق
مسئله‌ای که باعث شد این تحقیق را انتخاب نمایم، اهمیت تنظیم سند واگذاری حق انتقاع بصورت رسمی و نحوه تنظیم اسناد مزبور با توجه به تشتت آراء در نحوه تنظیم سند مزبور بین سردفتران می باشد، که امید است این وجیزه گوشه‌ای از این اختلافات را پوشش داده و باعث ایجاد رویه واحد در این زمینه گردد.
لازم به توضیح است که عدم رعایت شرایط و تشریفات تنظیم سند اعم از شکلی و ماهوی، گاهی باعث از رسمیت افتادن سند می‌گردد و گاهی نیز سند را از رسمیت و اعتبار نمی‌اندازد. بنابراین رعایت برخی شرایط در تنظیم سند بسیار مهم می‌باشد که سردفتر باید آگاه به رعایت آنها باشد مسئله دیگری که باعث انتخاب این تحقیق شد، نشان دادن اهمیت و مزایای تنظیم سند رسمی و به تبع آن برقراری حق انتقاع بصورت رسمی می‌باشد. با پیشرفت و توسعه جوامع ممکن است بی‌تدبیری و عدم ایجاد تمهیدات قانونی لازم در تنظیم اسناد موجب تضییع حقوق افراد گردد لذا ثبت اسناد مربوط به حق انتقاع نیز تابع چنین ضرورتی می‌باشد و ضمانت اجرای آن نیز ماده 48 قانون ثبت می‌باشد به نحوی که محاکم و ادارات دولتی از ترتیب اثر دادن به اسناد عادی مشمول ثبت اجباری، منع شده‌اند.
د- سوالات
از جمله سوالاتی که در ابتدا به ذهن خطور می‌کند بشرح ذیل می‌باشد:
1- آیا سند واگذاری حق انتفاع باید بصورت رسمی باشد یا خیر؟
2- واگذری حق انتفاع چه نوع عمل حقوقی می‌باشد؟ و درصورت عقد بودن آیا لازم است یا جایز؟
3- طرق برقراری حق انتفاع کدام است؟
4- آیا موضوع سند رسمی واگذاری حق انتقاع، اموال غیر منقول است یا اموال منقول و همچنین حقوق معنوی را نیز می‌تواند شامل گردد؟
5- چه نوع اسنادی در خصوص واگذاری حق انتقاع در دفاتر اسناد رسمی می‌توان تنظیم کرد؟
هـ – فرضیات
فرضیه‌های این تحقیق به قرار ذیل می‌باشند:
1- واگذاری‌ حق انتقاع در خصوص اموال غیرمنقول با توجه به مفاد صریح مواد 46 و 47 و 48 قانون ثبت باید بصورت سند رسمی صورت گیرد و در خصوص اموال منقول بصورت سند عادی نیز می‌تواند برقرار شود اما سند رسمی ارجحیت دارد.
2- عمل حقوقی واگذاری حق انتفاع معمولاً بصورت عقد برقرار می‌شود مگر در مباحات که بصورت ایقاع برقرار می‌گردد و در عقود، غیر از حبس مطلب که مالک هر زمان حق رجوع دارد در سایر موارد حق انتقاع، عقد لازم می‌باشد.
3- برقراری حق انتقاع می‌تواند به طرق زیر باشد:
الف- به موجب عقد جایز ب- به موجب عقد لازم ج- به موجب شرط ضمن عقد د- حیازت اشیاء مباحه به قصد ایجاد حق انتفاع
4- موضوع واگذاری حق انتفاع علاوه براموال غیرمنقول، اموال منقول و حقوق معنوی نیز می‌تواند باشد.
5- واگذاری حق انتفاع را هم می‌توان بصورت شرط ضمن عقود لازم (صلح و بیع و …) برقرار و هم می‌توان بصورت عقود مستقل اعم از سکنی، رقبی، عمری، حبس مطلق و صلح حقوق برقرار نمود.
2- روش تحقیق
تحقیق حاضر با بررسی آثار و تألیفات اساتید فن (کتابخانه‌ای) و بررسی و مشاهده اسناد تنظیمی و کار عملی در این حوزه (میدانی) صورت گرفته است که امیدوارم قابل استفاده و بهره‌برداری قرار بگیرد.
بنابراین با توجه به مقدمه حاضر به این نتیجه می‌رسیم که موضوع حق انتفاع علاوه بر اموال غیرمنقول، اموال منقول نیز می‌تواند باشد و در خصوص واگذاری حق انتفاع اموال غیر منقول، اسناد تنظیمی باید بصورت سند رسمی بوده و محاکم وادارات دولتی و غیر دولتی باید از ترتیب اثر دادن به اسناد عادی تنظیمی در این زمینه خودداری نمایند.

فصل نخست
کلیات

فصل نخست – کلیات
مبحث نخست- تعريف حق انتفاع و تمایز آن از مالکیت منفعت
جلد نخست کتاب قانون مدنی به معرفی اموال و احکام و مقررات آن اختصاص دارد و کتاب نخست آن که به بیان اموال و مالکیت پرداخته است متشکل از دو باب می باشد. باب نخست به معرفی انواع مال می پردازد ولی باب دوم به حقوق مختلفه که برای اشخاص نسبت به اموال برقرار می شود اختصاص دارد.
در ماده 29 ق.م مقرر شده است که اشخاص نسبت به اموال، علاقه های ذیل را ممکن است داشته باشند:
1- مالکیت (اعم از عین یا منفعت) ، 2- حق انتفاع ، 3- حق ارتفاق به ملک غیر
نظر به اینکه موضوع این بحث حق انتفاع می باشد لازم است بدوا تعریفی از حق ارائه نموده ، آنگاه مبادرت به توضیح حق انتفاع نماییم.
حق سلطه و امتیازی است که یک شخص بر مال(حق عینی) یا بر شخص دیگر(حق دینی) یا بر یک رابطه حقوقی (مانند حق فسخ) دارد . ماده 40 ق.م نیز حق انتفاع را بدین نحو تعریف نموده است: «حق انتفاع، عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند.» بنابر تعریف ماده 40 ق.م حق انتفاع، نوعی «حق استعمال» یا «حق استثمار» است که به موجب آن شخص می تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند. در تعریف مزبور بحث بر سر انتقال مالکیت منافع مال نمی باشد بلکه تنها صحبت از استفاده از اموال متعلق به دیگران یا اموال بلاصاحب و مباح می باشد. اصولاً قبل از آنکه هر گونه حقی برای اشخاص در ملک دیگران برقرار شود کلیه حقوق مربوط به مال و حقوق ناشی از آن متعلق به مالک عین است.
به گونه دیگری نیز می توان این حق را تعریف نمود . حق انتفاع عبارت از حقی است كه به موجب آن شخص می‌تواند از مالی كه عین آن ملك دیگری است یا مالك خاصی ندارد، استفاده كند . در حق انتفاع، مال و منافع آن در مالكیت شخصی دیگر می باشد و شخص دارای حق انتفاع، بدون اینکه حق مالكیت بر آن داشته باشد ، فقط حق استفاده و بهره‌برداری از آن را دارد،. به همین جهت حق انتفاع یكی از شاخه‌ها و مراتب مالكیت است كه می تواند طی قراردادی به شخص واگذار ‌شود و پس از برقراری حق انتفاع، منتفع نسبت به مال مورد حق انتفاع، صاحب حق مى‏گردد. از این جهت ا ست که حق انتفاع را جزء اموال وی محسوب می‌دارند.
گفتارنخست-کلیات حق انتفاع حقوقی که با اقتباس از ماده 29 ق.م می توان برای مالک تصور نمود ، به چهار دسته تقسیم می شوند:
1- حق مالکیت بر عین مال ، 2- حق مالکیت بر منافع مال ، 3- حق انتفاع از عین مال 4- حق ارتفاق در ملک غیر
ممکن است بخشی از این حقوق بعداً توسط مالک عین که صاحب حقوق مزبور نیز می باشد به سایر اشخاص واگذار شود یا اینکه در ملک خود برای دیگران حقی ایجاد کند. مثلا ممکن است مالکیت منافع توسط او به دیگری منتقل شود و عین بدون منفعت به انضمام سایر حقوق برای او باقی بماند.
همچنین ممکن است حق انتفاع از مال مزبور به شخص دیگری واگذار شود. به دیگر سخن ، پس از برقراری حق انتفاع به نفع منتفع ، حق استفاده و بهره برداری از مال مزبور ، متعلق حق منتفع قرار گیرد و تنها منتفع بتواند از مال مزبور استفاده و بهره برداری نموده و از مزایای آن بهره مند شود.
بنابراین برای مال موضوع حق انتفاع دو صاحب حق وجود دارد: 1- منتفع، که حق استعمال و انتفاع از عین به او واگذار شده است، 2- مالک، که صاحب عین است.
در فقه، حق انتفاع و مسائل مربوط به آن به صورت تئوریک و طبقه بندی شده مورد بحث و توجه قرار نگرفته است، بلکه تنها به بیان احکام و شرایط و مقررات خاص هر یک از مصادیق آن بسنده شده است. البته این امر ناشی از روش عملی فقها و رعایت جنبه کاربردی موضوعات مبتلا به، بوده است.
در کتب فقهی زير عنوان عطایا، معمولاً چهار عنوان مورد توجه قرار گرفته و احکام و شرایط هر کدام ذکر شده است. عناوین مزبور عبارتند از: 1- صدقه2- هبه 3-سکنی 4-حبس
همانطور که ملاحظه می شود برخی از انواع عطایا شامل اقسام حق انتفاع می شوند مثل سکنی و حبس ولی برخی دیگر در تعریف حق انتفاع نمی گنجد، مانند: صدقه و هبه.
البته عطیه در لغت اسم مصدر از ریشه اعطی، یعطی، اعطائاً می باشد و در رابطه با اعطاء مجانی و بلاعوض بکار می رود. (در حالیکه در قانون مدنی با تبعیت از حقوق اروپایی این حق «حق انتفاع » مورد شناسایی قرار گرفته و در کنار حق مالکیت در اموال مورد بررسی قرار گرفته و با استفاده از قواعد و مقررات عمومی راجع به حق انتفاع، مصادیق آن شناسایی و در دسته ارتباطی حق انتفاع جای گرفته است.) همچنین عاریه نیز نام و عنوان نوع دیگری از مصادیق حق انتفاع شمرده شده که جداگانه و بطور مستقل مورد توجه قرار گرفته و احکام و شرایط آن بیان شده است.
به اين ترتيب مي‌‌توان گفت حق انتفاع حقي مالي و عيني است كه در اموال بلاصاحب و يا در مالي كه متعلق به غير مي‌باشد توسط مالك عين به نفع غير برقرار مي‌شود. حق مزبور با ارزش بوده و قابل مبادله با پول يا كالاي ديگر مي‌باشد بنابراين لازم نيست كه پايگاه حقوقي و محل اجراي حق مزبور عين مادي خارجي ‌باشد بلكه تنها كافي است كه مال مزبور از جمله اموالي باشد كه با استفاده از آن عين مال از بين نرود و باقي بماند در نتيجه به نظر مي‌رسد كه حق انتفاع را نسبت به اموال غير مادي مثل حق مؤلف نيز بتوان برقرار نمود.
گفتار دوم-تفاوت حق انتفاع با مالکیت بر منافع حق انتفاع برخلاف حق مالكيت به صاحب آن حق ،اجازه مي‌دهد بطور محدود و مطابق با اجازه مالك يا حدود مقرر قانوني از منافع مالي خاص بهره‌مند شود. بدين ترتيب با توجه به اينكه برقراري حق مزبور به نفع منتفع اثر حقوقي انتقال مالكيت را براي منتفع به همراه ندارد بنابراين منتفع حق انتفال حقوق خود را به ديگري نداشته و نمي تواند منافع ملك مورد انتفاع را به غير منتقل كند زيرا در موضوع صحت انتقال مالكيت منافع يكي از شرايط اساسي،‌ مالكيت موجر بر منافع مي‌باشد و لو آنكه مالكيتي بر عين مال نداشته باشد.
پس مستأجري كه به سبب اجاره ملكي، مالكيت منافع به وي منتقل شده است در صورتي كه حق انتقال منافع را به غير داشته باشد مي‌تواند براي بقيه مدت اجاره، منافع ملك را به ديگري منتقل نمايد.
بنابراين در مورد حق انتفاع بدليل عدم مالكيت شخص منتفع بر منافع مال مورد انتفاع، امكان انتقال و واگذاري منافع ملك از سوي وي به غير وجود ندارد و اين موضوع تفاوت اصلي و عمده حق انتفاع با حق مالكيت بر منافع مي‌باشد.
با توجه به تعریف فوق و با عنایت به ماده 29 ق.م می توان گفت که برقراری حق انتفاع با مالکیت بر منافع تفاوت بارز وآشکاری دارد زیرا اولاً: در ماده 29 ق.م حقوق مزبور (مالکیت بر منافع و حق انتفاع) در عرض یکدیگر آمده اند، اگر این دو اصطلاح از دید قانونگذار یکی بودند و یا اینکه حق انتفاع مرتبه ضعیف تری از مالکیت منافع تلقی می شد ، علی القاعده قانونگذار می بایست حق انتفاع را جزیی از اقسام مالکیتبر منافع ذکر می کرد ولی چنین نکرده است و همین عمل قانونگذارگویای تفاوت ایندو می باشد. ثانیاً: در مواد 40 به بعد از قانون مدنی نیز در میان اقسام حق انتفاع ، ذکری از مالکیت منفعت به میان نیامده است ، بالعکس همانطور که در مواد مربوط به مقررات عقد اجاره و مالکیت بر منافع ( مواد 466 به بعد قانون مدنی ) مشاهده می گردد ، نامی از حق انتفاع برده نشده است.
گفتارسوم-تفاوت حق انتفاع با اذن و عاریهبا برقراری حق انتفاع ، برای ذوالحق نوعی حق بهره برداری از موضوع حق انتفاع بوجود می آید اما اذن فاقد چنین ویژگی است . زیرا بواسطه اذن هیچ حقی برای فرد ماذون بوجود نمی آید بلکه تنها او می تواند از آن مال استفاده کند. همانگونه که بیان شد با اذن، براى مأذون حقِ انتفاعی ایجاد نمى‏شود؛ بلكه صرفا انتفاع از عین بر وى مباح مى‏گردد و انتفاع از مال براى او دیگر ممنوع محسوب نشده و تجاوز به حق غیر به شمار نمى‏آید. از این رو در حق انتفاع چنانچه مالک اجازه دهد ، منتفع مى‏تواند آن را به دیگرى واگذار نموده و در حق انتفاع مطلق، چنانچه منتفع فوت نماید حق مالی وی به وراثش خواهد رسید.  لیکن در مقابل حق انتفاع ، مأذون از چنین حقى بهره‏مند نبوده و با فوت او امکان استفاده از بین می رود. ‌
مثلا” هرگاه كسى دیگرى را به منزل خویش دعوت كند، میهمان مى‏تواند از آن‏چه براى او حاضر مى‏كنند بهره مند شده و از خوردنى‏ها بخورد و از نوشیدنى‏ها بنوشد، ولى حقى نسبت به آنها پیدا نمى‏كند و نمى‏تواند آنها را با خود برده و یا به‏دیگرى اعطا كند.
فرق دیگری که بین برقراری حق انتفاع و اذن در انتفاع وجود دارد این است که در برقراری حق انتفاع ، اگر حقی بوجود آید ، با توجه به اصاله اللزوم ، قرارداد منعقده بین طرفین لازم است.اما قراردادی که در آن اذن در انتفاع داده شود جایز می باشد.البته بر خلاف حق انتفاع که حتما” باید این حق بواسطه قرارداد منتقل شود ، اذن در انتفاع نیازی به ایجاد قالب قراردادی جدیدی نخواهد داشت .
شبیه همین استدلال را می توان در خصوص تفاوت بین برقراری حق انتفاع و عقد عاریه نیز صادق دانست .
زیرا در عقد عاریه نیز مستعیر تنها ماذون در بهره برداری از مال مورد عاریه است.اما در برقراری حق انتفاع ، فرد محق است . هر چند در عاریه مستعیر برای انعقاد عقد عاریه ، بدوا به معیر مراجعه نموده و از وی استدعای عاریه نموده و عقد عاریه مبنی بر
استجابت چنین استدعایی صورت می گیرد که در اذن و بر قراری حق انتفاع چنین وضعیتی را مشاهده نمی نماییم .
گفتارچهارم-تفاوت حق انتفاع با حق حریم
یکی از مسائل بحث برانگیز در باب حق انتفاع ، تفاوت آن با حق حریم می باشد . ماده 136 ق . م در خصوص حریم مقرر مي‌دارد: «حريم مقداري از اراضي اطراف ملك و قنات و نهر و امثال آن است كه براي كمال انتفاع از آن ضرورت دارد.» باید توجه داشت که اين تعريف ابهامات زيادي داشته و حتی منطبق بر تعريف فقها از حريم نیز نمی باشد .
در فقه ،حريم تنها در اراضي موات ايجاد مي‌شود با اين وجود نويسندگان قانون مدني با اينكه نسبت به عقيده فقها در ايجاد حريم تنها در اراضي موات آگاهي داشتند ليكن در تعريف حريم به اين شرط اشاره‌اي نكرده‌اند با اين حال به نظر مي‌رسد قانونگذار اين مسامحه را با مواد ديگري از قانون مدني جبران كرده و حكم قضيه را طي اين مواد روشن نموده است. ماده 139 ق . م مقرر مي‌دارد: ((حريم در حكم ملك صاحب حريم است و تملك و تصرف در آن كه منافي باشد با آنچه مقصود از حريم است بدون اذن از طرف مالك ، صحيح نيست و بنابراين كسي نمي‌تواند در حريم چشمه و يا قنات ديگري چاه يا قنات بكند ولي تصرفاتي كه موجب تضرر نشود جايز است.» از تفسير اين ماده و ماده 30 قانون مدني كه مالك را نسبت به مايملك خود صاحب حق
هرگونه تصرف و انتفاع مي‌داند چنين برمي‌آيد كه حريم تنها در اراضي موات ايجاد مي‌گردد .
چرا كه نمي‌توان تصور كرد ملكي كه در يد مالكانه شخصي قرار دارد، در حكم ملك مالك مجاور باشد
به موجب برقراری اين حق ارتفاق، مالك ملك مجاور از برخي تصرفات در ملك خود منع مي‌گردد. به عنوان مثال استعمال حريم در فرضي كه خط برق از فراز ملك فردي عبور مي‌كند و براساس قوانين و مقررات اين فرد مكلف به رعايت حريم اين خط شده و از انجام پاره‌اي تصرفات در ملك خود منع مي‌گردد، این نوع از استعمال ، استعمال مجازي است چرا كه براساس سابقه فقهي، حريم تنها در اراضي موات ايجاد مي‌گردد لذا محدوديتهاي وارده بر ملك اين فرد ماهيتاً حق ارتفاق ناشي از حكم قانون است.
گفتارپنجم-تفاوت حق انتفاع با حق ارتفاق (به طور عام و از لحاظ حقوق ثبت)قانون مدنی حق انتفاع را حقی دانسته که به موجب آن شخص می‌تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد، استفاده کند.
در حق انتفاع، مال در مالکیت شخصی دیگر است و منافع نیز ملک شخص دیگری است و فقط شخص دارای حق انتفاع، حق استفاده و بهره‌برداری از آن را دارد، نه حق مالکیت بر آن.
حق انتفاع یکی از شاخه‌ها و مراتب مالکیت است که طی قراردادی به شخص واگذار می‌شود؛ پس جزء اموال وی محسوب می‌شود.
مال موضوع حق انتفاع دارای دو صاحب حق میباشد:
۱-منتفع، که حق استفاده و بهره‌برداری از عین به او واگذار شده است.
۲- مالک، که صاحب عین است و در اثر قرارداد، سهم بزرگی از حقوق خود را به منتفع واگذار کرده است.
شرائط حق انتفاع
الف) حق انتفاع با عقد و قرارداد ایجاد می‌شود.
ب) موضوع حق انتفاع باید مالی باشد که استفاده از آن موجب از بین رفتن خود مال و عین آن نباشد.
ج) دارنده حق انتفاع (منتفع) باید در حین و زمان عقد موجود باشد.
د) در حق انتفاع، قبض و تسلط منتفع بر مال مورد انتفاع شرط صحت عقد می‌باشد.
با توجه به موارد فوق ، آشکار می شود که حق انتفاع، از حقوق عینی مستقل از ملک محسوب، و از این نظر با حقوق ارتفاقی تفاوت دارد و میتواند مستقلاً مورد نقل و انتقال واقع شود . ارتفاق در لغت به معناي تكيه كردن بر آرنج، از چيزي ياري گرفتن در رفاقت كردن است. در اصطلاح حقوقی نیز حق ارتفاق عبارت از حق كسي در ملك ديگري است، براي كمال استفاده از ملك خود.
حقوقدانان در تعريف حق ارتفاق مي‌گويند، حق ارتفاق حقي است كه به موجب آن صاحب ملكي به اعتبار مالكيت خود، مي‌تواند از ملك ديگري استفاده كند. مانند حق عبور، يا ناودان و يا حق داشتن پنجره. مثلاً‌ كسي براي آبياري و يا رفتن به ملك خود، مي‌تواند از ملك ديگري عبور نمايد. این حق از آثار مالکیت است.
خصوصيات حق ارتفاق
   الف) حق ارتفاق قائم به ملك است و اختصاص به زمين دارد؛ يعني اينكه به سود مالك زمين خاصي برقرار مي‌شود و هر كسي كه مالك زميني شد، مي‌تواند از اين حق استفاده كند و به طور معمولي حق ارتفاق در دو زمين متصل و نزديك به هم به وجود مي‌آيد.
  ب) حق ارتفاق تابع ملك و فرع بر مالكيت زمين است؛ به اين معني كه نمي‌توان آن را جداگانه به ديگري انتقال داد، و همواره با زمين منتقل مي‌شود.
  ج) حق ارتفاق دائمي است؛ اگر چه مالك مي‌تواند براي مدت محدودي براي ديگري حق ارتفاق ايجاد كند.
  د) حق ارتفاق قابل تقسيم نيست؛ منظور اين است كه اگر حق ارتفاق به سود ملكي مشاع (مشترك) برقرار شده باشد، پس از تقسيم ملك، حق ارتفاق فقط به سود يكي نخواهد بود، و هر كدام به طور مستقل حق استفاده از اين حق را خواهند داشت همان‌طور كه ماده 103 قانون مدني بیانگر آن است.
  به طور کلی میتوان فرقهای حق ارتفاق و حق انتفاع را در موارد ذیل بیان کرد:
  1) حق ارتفاق اختصاص به غير منقول دارد. ولي حق انتفاع ممكن است به مال منقول يا غيرمنقول اختصاص يابد.
  2) حق ارتفاق براي ملك است ولي حق انتفاع براي شخص.
  3) حق ارتفاق دائمي است ليكن حق انتفاع جز در موارد خاص، موقت است.
 اسباب ايجاد حق ارتفاق
 حق ارتفاق با شيوههای ذیل ايجاد مي‌شود:
 1) قرارداد؛ كه به طور معمول‌ حق ارتفاق با همين شيوه ايجاد مي‌شود همانطوري كه ماده 94 قانون مدني در اين زمينه مقرر مي‌دارد كه صاحبان املاك مي‌توانند در ملك خود هر حقي را كه بخواهند نسبت به ديگري ايجاد كنند. پس مالك زمين و ملك مي‌تواند، با قراردادي حق
عبور يا حقوق ديگري را به شخصي واگذار كند.
 2) قانون؛ ممكن است حق ارتفاق ناشی از حكم مستقيم قانون و مربوط به وضع طبيعي املاك باشد. مثلاً زميني كه بالاتر از زمين ديگر است، بر حسب طبيعت كه قانون نيز آن را محترم مي‌شمارد؛ داراي حق ارتفاق براي فاضلاب و آب باران نسبت به زمين پائين‌تر است؛ همانطوري كه ماده 95 قانون مدني مقرر مي‌دارد:
«هرگاه زمين يا خانه كسي، مجراي فاضلاب يا آب باران كسي بوده، صاحب آن خانه يا زمين نمي‌تواند جلوگيري از آن كند، مگر در صورتي كه عدم استحقاق او معلوم باشد.»
منظور از حق انتفاع در این قسمت از رساله ، حق انتفاع بمعنای خاص آن است که شامل عمری، رقبی، سکنی و حبس میشود .  حق انتفاع نیز مانند سایر حقوق عینی مستقلاً قابل درخواست ثبت نبوده و حتی با وجود اطلاق ماده 22 آئین نامه قانون ثبت مبنی بر لزوم ذکر حقوق عینی اشخاص نسبت به ملک در اظهارنامه ثبتی، آقای دکتر لنگرودی اعتقاد دارند که صاحبان املاکی که حق انتفاع نسبت به ملک آنها ایجاد شده تکلیف قانونی ندارند تا در هنگام تقاضای قبول ثبت حق مذکور را در اظهارنامه ثبتی قید نمایند با این همه به لحاظ اهمیت اجتماعی و اقتصادی موضوع، واضعین آئین نامه قانون ثبت، حبس به معنای خاص را از احکام فوق استثناء نموده و از این لحاظ با وقف تنظیر نموده اند ، چنانکه ماده 34 آئین نامه قانون ثبت می گوید، نسبت به املاکی که بنفع عمومی حبس شده است، متصدی امور حبس مکلف بدرخواست ثبت است.  و ماده 35 همان آئین نامه در خصوص محبوساتی که بنفع اشخاص معینی حبس شده حکم مشابه داده است و علاوه بر آن تجویز شده که محبوس لهم نیز می توانند تقاضای ثبت کنند .
نقل و انتقال حق انتفاع تابع مقررات عمومی قانون ثبت ( مقرات اجباری بودن ثبت سند) بوده که مقررات مذکور را مورد بحث و بررسی قرار خواهیم داد و به هر حال ثبت آن از نظر اجباری یا عدم اجباری بودن، از وضعیت ثبتی اصل ملک تبعیت می نماید.
با توجه به مقررات قانون مدنی، حق ارتفاق نسبت به املاک، حق تبعی بوده و از توابع  مبیع بشمار می آید ، لذا طبیعی است که تقاضای ثبت آن در ضمن درخواست ثبت ملک و بصورت تبعی بعمل آید .
همانگونه که فوقاً مورد تاکید قرار گرفت،  مستدعی ثبت بایستی حقوق ارتفاقی را در ملک خود با تعیین صاحبان حقوق و حقوق ارتفاقی خود را در ملک مجاور در اظهارنامه ثبتی قید نماید و همچنین بر اساس ماده 56 آئین نامه، حقوق ارتفاقی خود را در ملک مجاور در اظهارنامه ثبتی قید کند . و همچنین بر اساس ماده 56 آئین نامه، حقوق ارتفاقی اشخاص در آگهی های نوبتی اعلان نمیشود لیکن در زیر آگهی قید می گردد که حقوق ارتفاقی در موقع تعیین حدود در صورتمجلس تحدیدی منظور میشود و کسانیکه حق آنها تضییع شده، میتوانند وفق مقررات در ظرف30 روز از تاریخ تنظیم صورتمجلس تحدیدی عرضحال اعراض بدهند . بدین ترتیب بدون اینکه مجاورت در خصوص معترض حقوق ارتفاق شرط شده باشد، صاحبان این حقوق می توانند احقاق حق کنند
در صورتیکه حق ارتفاق اشخاص در سند مالکیت غیر قید شده باشد حسب تجویز ماده 112 آئین نامه قانون ثبت، صاحب حق میتواند طبق مقررات قانون ثبت، گواهینامه مخصوص دریافت نماید  و بنظر میرسد که گواهینامه مزبور از جهت اثبات حق ارتفاق برای صاحب آن، اعبتار سند مالکیت را دارد .
در مورد نقل و انتقال حقوق ارتفاقی در ملک غیر، رعایت مقررات ثبت اجباری و سایر موارد مذکور در مقررات ثبتی، من جمله مواد 22 و 26 و 46 و 47 و 48 قانون ثبت و ماده 104 آئین نامه اجرائی قانون ثبت و مواد 35 به بعد آئین نامه دفاتر اسناد رسمی الزامی می‌باشد.
مبحث دوم – اقسام حق انتفاع
قانون مدنی در مبحثهای اول و دوم و سوم از فصل دوم از باب دوم نسبت به معرفی مصادیق حق انتفاع که عبارتند از: عمری، رقبی، سکنی، حبس مطلق و وقف و حق انتفاع از مباحات، اقدام و به بحث از شرایط و قواعد آن پرداخته است.
گفتار نخست – عمریماده 41 ق.م «عمری» را چنین تعریف می کند:
«عمری حق انتفاعی است که به موجب عقدی از طرف مالک برای شخص، به مدت عمر خود یا عمر منتفع و یا عمر شخص ثالثی برقرار شده باشد.»
طبق تعریف فوق عمری به سه قسم می باشد:
1- عمری به مدت عمر مالک – در این وضعیت تا زمانی که مالک زنده باشد حق انتفاع برای منتفع متصور می باشد و با فوت مالک، حق مزبور، منتفی شده و به وارث مالک تعلق می گیرد و در صورتیکه منتفع قبل از مالک فوت نماید، حق مزبور در صورتي كه بين طرفين توافق شده باشد مانند ساير حقوق مالی به وراث منتفع تعلق خواهد گرفت و تا انقضاء عمر مالک باقی خواهد ماند.
2- عمری به مدت عمر منتفع- در این صورت تا زمانی که منتفع زنده باشد می تواند از منافع مال ، منتفع گردد و بعد از فوت او حق مزبور از بین می رود و به وراث او به ارث نمي‌رسد. حال اگر در این وضعیت مالک قبل از منتفع فوت نماید، عین ملک به ورثه مالک منتقل می‌گردد اما حق انتفاع تا انقضاء مدت عمر منتفع به حال خود باقی خواهد بود و مي‌تواند از منافع مال استفاده نمايد.
3- عمری به مدت عمر شخص ثالث- در این صورت حق انتفاع تا انقضاء عمر شخص ثالث برای منتفع برقرار بوده و با توافق مالك عين و منتفع، حق انتفاع در صورت فوت منتفع به وراث او تعلق خواهد گرفت و اگر مالک فوت نماید، عین ملک به وراث او منتقل و حق انتفاع برای منتفع یا وراث باقی خواهد بود و به محض فوت شخص ثالث، حق انتفاع از بین رفته و متعلق به مالک یا ورثه او خواهد بود.
گفتار دوم – رقبیماده 42 ق.م «رقبی» را چنین تعریف نموده است:
«رقبی، حق انتفاعی است که از طرف مالک برای مدت معینی برقرار می شود.»
از آنجا که مالک انتظار گذشتن مدت را می کشد تا از مال خود منتفع گردد به آن رقبی گفته اند چرا که رقبی از ارتقاب که به معنی انتظار می باشد گرفته شده است.
در این وضعیت نیز به محض انقضاء مدت، حق انتفاع منتفی شده و به مالک برمی گردد.
گفتار سوم – سکنیماده 43 ق.م «سکنی» را چنین تعریف می کند:
«اگر حق انتفاع عبارت از سکونت در مسکنی باشد، سکنی یا حق سکنی نامیده می شود و این حق ممکن است بطریق عمری یا بطریق رقبی برقرار شود.»
از ماده فوق استنباط می شود که سکنی، قسمی از حق انتفاع نبوده و خود از مصادیق عمری یا رقبی می باشد ولی به لحاظ اینکه سکونت در خانه بیشتر مورد حق انتفاع قرار می گرفته در قانون نام خاصی بنام سکنی بر آن نهاده شده است.
گفتار چهارم – حبس مطلقماده 44 ق.م در معرفی «حبس مطلق» بیان می کند:
«در صورتی که مالک برای حق انتفاع مدتی معین نکرده باشد، حبس مطلق بوده و حق مزبورتا فوت مالک خواهد بود مگر اینکه مالک قبل از فوت خود رجوع کند.»
با تدقیق در ماده فوق، استنباط می شود که در حق انتفاع می توان مدت را تعیین نکرد یعنی مدت از شرایط اساسی صحت حق انتفاع نمی باشد و مالک هر زمان اراده کند می تواند از آن رجوع نماید و منتفع حق اعتراض ندارد.
در بررسی کتب حقوقی و فقهی به اصطلاح دیگری برخورد می کنیم بنام «حبس موبد» ،که در قانون مدنی نامی از آن برده نشده است. در تعریف آن گفته اند: «حبسی که مدت دایم برای آن معین شده باشد و در واقع قسمی از حق انتفاع است که مدت آن دایم است.» با توجه به وصف دايمي بودن حق مزبور در حكم وقف بوده و مي‌توان آنرا نوعي وقف محسوب نمود. به عبارتی ، حبس مؤبّد قرارداد حق انتفاع به طور نامحدود و همیشگی می‌باشد و اگر به امور عام المنفعه و خیریه اختصاص داده شده باشد، تابع احکام وقف خواهد بود
طبق بند 7 (الحاقی 12/12/75) قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 2/10/63، محبوساتی که برای امور عام المنفعه و خیریه اختصاص یافته باشد در حکم موقوفات عامه است و اداره امور و نظارت بر آن بعهده سازمان حج و اوقاف و امور خیریه می باشد.
گفتار پنجم – وقفماده 55 ق.م «وقف» را چنین تعریف می کند:
«وقف عبارتست از اینکه عین مال، حبس و منافع آن تسبیل شود.»
قانون مدنی در این زمینه از فقه امامیه پیروی نموده است. در وقف، عین مال در حالتی قرار داده میشود که هر نوع تصرفی در آن بصورتی که منجر به انتقال آن شود، جایز نمی باشد مگر در موارد استثنایی.
مقصود از وقف، نگهداشتن عین مال از نقل و انتقال است. بدین جهت هم آنرا وقف گفته اند، چه کلمه وقف در زبان فارسی ایستادن و نگهداشتن است.
همچنین تسبیل منافع یعنی واگذاری منافع در راه خداوند و امور خیریه عام و اینکه، مالک از استفاده اختصاصی مال چشم پوشی نموده و منافع آنرا به امور اجتماعی و صرف در راه خیر اختصاص دهد. معناي ابدي بودن وقف، قطع ارتباط کامل واقف با مال موقوفه است،علي رغم محدوديت زماني و کوتاه بودن عمر اين اموال. اثر وقف انتقال مالکيت مال موقوفه از واقف است و خود انتقال مالکيت ،دائمي بودن را به همراه دارد. در اين معنا حقوق (مالکيت) معنوي اگرچه عمر محدودي دارند ولي براي هميشه و به صورت دائمي قابل انتقال هستند
گفتار ششم – حق انتفاع از مباحاتو بالاخره قانون مدنی در ماده 92 از «حق انتفاع از مباحات» نام می برد:
«هر کس می تواند با رعایت قوانین و نظامات راجعه به هر یک از مباحات از آنها استفاده نماید.»
طبق ماده 27 ق.م مباحات، اموالی است که ملک اشخاص نباشد مانند اراضی موات و آبها. البته در نظام کنونی با توجه به قوانین مختلف از جمله قانون زمین شهری و قانون ابطال اسناد فروش رقبات، آب و اراضی موقوفه و غیره نحوه استفاده از مباحات در اختیار و نظارت کامل دولت می باشد و به نوعی موضوعیت این ماده از بین رفته است. مگر آنكه اموالي وجود داشته باشد كه هنوز هم مطابق مقررات اشخاص بتوانند از منافع آنها به رايگان استفاده نمايند بدون اينكه حق مالكيتي براي ايشان ايجاد شود.
مبحث سوم – موضوع حق انتفاع
طبق مواد 46 و 58 قانون مدنی، مورد حق انتفاع باید مالی باشد که استفاده آن با بقاء عین ممکن باشد و آن ممکن است منقول باشد یا غیر منقول و مفروز باشد یا مشاع.
فلسفه حق انتفاع اینست که منتفع فقط از منافع آن مال استیفاء نماید. بدون آنكه مالكيتي براي وي ايجاد شود.
منظور از باقی ماندن عین با استیفاء منافع، آن نیست که مال مستهلک نشود بلکه منظور آنست که با نخستین استفاده از بین نرود و استفاده از آن منوط به مصرف کردن آن مال نباشد مانند خوراکی ها و آشامیدنیها.
این مبحث را در دو عنوان بررسی و مورد بحث قرار می دهیم:
الف- اموال مادی ب- اموال غیرمادی
گفتار نخست – اموال مادی«مال» به تمام اشیاء و حقوقی که دارای ارزش اقتصادی است گفته می شود و دو شرط برای آن در نظر می گیرند اینکه مفید باشد و دیگر اینکه قابل اختصاص یافتن به شخص باشد.
«مال» در حالت کلی تقسیم می شود به منقول و غیر منقول. مال منقول عبارت از اشیایی است که نقل آن از محلی به محل دیگر بدون خرابی امکان داشته باشد مانند اتومبیل. و مال غیرمنقول آنست که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود مانند زمین و خانه.
طبق صریح مواد 46 و 58 ق.م اموال منقول و غیرمنقول می توانند موضوع حق انتفاع قرار گیرند. ماده 18ق.م نیز حق انتفاع از اموال غیرمنقول مثل عمری و سکنی را پذيرفته است.
بحثی که در این قسمت به ذهن خطور می کند اینست که آیا پول و اوراق بهادار و سهام شرکتهای سهامی نیز می توانند موضوع حق انتفاع قرار گیرند یا خیر؟
محقق حلی در شرایع می گوید: «آیا صحیح است وقف دینارها و درهم ها، بعضی گفته اند: نه، و این اظهر است، به جهت آنکه نفعی از آنها برده نمی شود، مگر به تصرف کردن در عین آنها. و بعضی گفته اند: صحیح است به جهت آنکه گاهی فرض می شود از برای آنها نفعی با باقی ماندن آنها یعنی از قبیل زیور کردن آنها.»
اشکال وارده بر وقف پول چنانکه اشاره شد آنست که، ما وقتی از پول منتفع می شویم که آن را خرج کنیم و چون خرج کردیم پول از بین می رود و دیگر چیزی از آن باقی نمی ماند. اما باید اظهار کرد که باقی بودن هر چیز به فراخور خود آن چیز است و پول در گردش نیز به طور کلی در جریان است، بنابراین چه اشکالی دارد چنانچه فردی با نیت خیرخواهانه مبالغ قابل توجهی را برای نیازمندان وقف نموده و در بانکی نگهداری شود تا نیازمندان با مراجعه به آن برای رفع حاجت خود از آن استفاده کنند و در سررسید، مثل آن را به بانک پرداخت نمایند و یا اینکه از سود سرمایه ای که در بانک گذاشته شده برای انتفاع بردن اشخاص معین یا منافع عامه حقوقی برقرار شود و این اقدام مفید و ارزنده بوده و خلافی با قوانین مشاهده نمیشود.
البته فرض استفاده از سود سرمایه صرفا در قالب عقود اسلامی و بانکداری اسلامی قابل تصور میباشد تا عملی خلاف شرع واقع نگردد.
در مورد سهام شرکتهای سهامی نیز می توان آنها را در ردیف اعیان به شمار آورد و از طرفی اگر اجاره سهام را صحیح بدانیم از آنجا که قانون گذار مورد اجاره را «عین مستاجره» می نامد پس برقراری حق انتفاع در مورد سهام نیز قابل تصور می باشد.
از طرفی قابلیت تملک از شرایط موضوع حق انتفاع است، و در مورد سهام شرکتها نیز این وصف وجود دارد. همچنین قابلیت بقاء در مقام انتفاع نیز از شرایط موضوع حق انتفاع است که این وصف نیز در مورد سهام صادق می باشد، به عنوان مثال می توان با در اختیار داشتن و حفظ سهام یک شرکت موفق از سود سهام انتفاع برد، بدون اینکه در اصل مال (سهام) دخل و تصرفی صورت گرفته باشد.
ممکن است ایراد شود که سهام شرکت با انحلال یا ورشکستگی شرکت تلف می شود، لذا این مال قابلیت بقاء در مقام انتفاع ندارد. در پاسخ باید گفت، هر مالی تاریخ انقضایی دارد و اموال، بسته به ماهیت و اجزای تشکیل دهنده آن دیر یا زود غیرقابل انتفاع می شوند.
همچنین قابلیت قبض نیز که از شرایط موضوع حق انتفاع می باشد در سهام شرکتهای سهامی نیز قابل تصور می باشد زیرا قبض هر مالی برحسب طبیعت و ماهیت آن مال، از دید عرف متفاوت است و طبق ماده 369 ق.م قبض و استیلای عرفی ملاک می باشد.
بنابراین با توجه به شرایط زمان فعلی، برقراری حق انتفاع برای سهام شرکتهای سهامی و پول و اوراق بهادار صحیح و درست به نظر می رسد لذا باید ساز و کار اجرایی آن فراهم گردیده و اساتید فن نسبت به شرح و بسط آن اقدام نمایند.
گفتار دوم – اموال غیرمادیمعمولاً هنگامی که سخن از مال و انتقال آن به میان می آید حق عینی به ذهن خطور می کند که به اشیاء مادی تعلق دارد و در اثر عقد و قرارداد واگذار می گردد. ولی در حقوق کنونی مال مفهومی گسترده تر از آن چیزی که به ذهن می آید دارد یعنی امکان دارد موضوع حق، شیء مادی نباشد. در عصر حاضر مال چهره ها و مصادیق تازه ای پیدا کرده که قبلاً جزء اموال تلقی نمی‌شد، امروزه حقوق معنوی به اعتبار تحقق موضوع شامل حق سرقفلی ونیز حقوقی میشود که ناشی از آفرینش های فکریست که به آن حقوق مالکیت فکری اطلاق میشود و شامل دو زیر گروه است ؛1-حقوق مالکیت صنعتی که شامل حق اختراع،علائم تجاری و طرح های صنعتی می شود 2-حق مولف یا کپی رایت که شامل آثار نوشته ،آثار سمعی و بصری،رادیویی ،سینمائی و موسیقی و مانند آن میشود.
اعتبار قانونی مالکیت فکری(بخش حق مولف)متضمن حمایت از حقوق اخلاقی و مادی پدیدآورندگان است حق اخلاقی که یک حق دائمی و غیرقابل انتقال بوده ایجاب میکند که همیشه اثر به پدیدآورنده آن منتسب گردد و دیگران نتوانند آن اثر را به خود منسوب کنند .
حق مادی پدیدآورنده به این معناست که او به طور انحصاری حق بهره برداری مادی از اثر خودرا دارد ویژگی حقوق مادی ،قابلیت انتقال اختیاری به غیر و محدودیت مدت آنهاست؛
اقسام حقوق مادی عبارتنداز :
– حق نشروتکثیر،به موجب این حق ،پدیدآورنده به طور انحصاری حق نشروتکثیراثرخودرادارد.درحقوق انگلستان وآمریکا ،تکیه اصلی حقوق مالکیت معنوی برهمین حق مادی است ،ریشه این تفکر ناشی از این نگرش است که اساساً حق مولف از انتشار اثراست نه از خلق اثر.
-کپی رایت در ترجمه،همان حق نشر و تکثیر است اما در مفهوم واقعی ،بایدحق بهره برداری مادی تلقی شود اما حق مالکیت مولف به مجموعه ای متشکل از حقوق مادی و اخلاقی اطلاق میگردد ودرکشورهایی مطرح میشود که به حقوق اخلاقی اهمیت میدهند
-حق اجرا وعرضه و خواندن اثر برای عموم
-حق ترجمه. حق پخش اثرو….
به طور کلی ،حقوق مادی محدودیتی ندارد ،به این معنی که هرانتفاع مادی برای اثر متصور باشد منحصر به پدیدآورنده است چون پدیدآورنده،ذیحق و مالک اثر است ،بنابراین حق واگذاری این انتفاع مادی نیز برای صاحب حق انتفاع متصور میشود.
حقوق معنوی پدیدآورنده :1-وابسته به شخصيت حقيقي مي‌باشد: پديدآورنده يك اثر ممكن است يك نفر يا چند نفر باشند ولي يك شخصيت حقوقي نمي‌تواند پديدآورنده باشد اگرچه
مي‌تواند صاحب حقوقي در بهره‌برداري از آن اثر باشد. لذا مالكيت معنوي به جهت متضمن حقوق معنوي بودنش هرگز نمي‌تواند به صورت يك كل به طرف ديگر منتقل شود و از حيث اخلاقي اثر همواره با نام پديدآورنده همراه خواهد بود.
2- غير قابل انتقال بودن: به موجب قرارداد حقوق اثر به شخص ديگر(اعم از حقيقي يا حقوقي)، قابل انتقال نمي‌باشد. علت اين امر نيز در طبيعت و ماهيت اين حقوق است كه اقتضاي عدم انتقال به غير را دارد. حتي وراث ،اگرچه مي‌توانند اين حق را اجرا كنند ولي اصل حق به ايشان منتقل نشده است و آنچنان كه مولف مي‌تواند نوشته خود را به كلي دگرگون سازد و نظريه‌هاي مخالف با گذشته بدهد يا آنان را از بين ببرد، بازماندگان او چنين اختياري را ندارند.
3- دائمي بودن: طبق ماده 4 حقوق معنوي پديدآورنده محدود به زمان و مكان نيست و به مرور زمان نيز ساقط نمي‌شود. بنابراين قانونگذار ايران اگرچه در حقوق مادي حمايت را مخصوص آثاري كه براي نخستين بار در ايران انتشار مي‌يابند، منحصر مي‌داند. ولي در مورد حقوق معنوي اين حمايت را به طور كامل نسبت به همه آثار اعمال مي‌نمايد و اجازه تجاوز به آنها را نمي‌دهد.
اقسام حقوق معنوي:
1- حق انتشار اوليه2- حق انتساب اثر به مولف3- حق اقدام يا حرمت اثر در برابر تغييرات
حق معنوى در گفتار ما, از حقوق مربوط به شخصيت مؤلف است و آورد و بُرد شدنى با قرارداد و دادوستد شدنى با مال نيست. بنابراين, واگذارى انتشار اثر ادبى و هنرى, حق دفاع و جلوگيرى از تحريف و تقليد براى مؤلف و هنرمند, همواره به جا مى ماند
حق اختراع و تالیف و حقوق علایم و نام تجاری و طرحهای صنعتی از عناصر مهم دارایی به شمار می روند که به طور معمول مورد معامله و داد و ستد قرار می گیرند، پس چیزی که مورد معامله قرار می گیرد دارای منافع بوده و به تبع آن دارای مالیت می باشد، چنانچه ماده 215 ق.م اعلام می کند:«مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایی مشروع باشد» و ماده 348 ق.م نیز بیان میدارد: «بیع چیزی که خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است و یا چیزی که مالیت و یا منفعت عقلایی ندارد یا چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد باطل است…» پس همین که مبیع در رابطه دو طرف ارزش مالی داشته باشد کافی است. در تعریف حقوق معنوی گفته شده: «حقوقی است که به صاحب آن اجازه می دهد تا به انحصار از منافع و شکل خاصی از فعالیت یا فکر انسان استفاده کند.» در تقسیم بندی اموال به منقول و غیرمنقول نیز، این حق را به مستفاد از ماده 18ق.م می توان مال منقول تلقی نمود.
از جمله شروطی که در موضوع حق انتفاع باید موجود باشد این است که قابلیت بقاء در مقام انتفاع را داشته باشد که در حق مالکیت معنوی نیز این وصف وجود دارد و با انتفاع از آن، حقوق مزبور به قوت و اعتبار خود باقی بوده و از بین نمی رود.
همچنین به مستفاد از بند الف ماده 15 و بند الف ماده 28 و ماده 50 قانون ثبت اختراعات، طرحهای صنعتی و علایم تجاری مصوب 3/11/86 به نظر می‌رسد برقراری حق انتفاع برای حقوق مزبور نیز بلامانع و ممکن می‌باشد.
در تعریف حق مالکیت معنوی و فکری گفته شده است: « اقتدار قانونی ناشی از وجود رابطه اعتباری بین اثر فکری و صاحب اثر است که به موجب آن صاحب اثر، در زمان حیات خود و قایم مقام وی، از جمله ورثه قانونی، بعد از فوت صاحب اثر تا مدتی معین از حق مادی اثر بهره‌مند خواهند شد ولی اقتدار و اعتبار معنوی اثر دایمی است».
بنابراین برای صاحب اثر دو نوع حق مالی و حق معنوی ایجاد می‌شود که صاحب آن می‌تواند جنبه مالی آنرا واگذار نموده به تبع آن حق انتفاع از آنرا برای مدتی معین (طبق ماده 7 مکرر معاهده برن که ایران نیز به آن پیوسته، مدت حمایت از آثار فکری، تمام مدت عمر مولف و پنجاه سال بعد از فوت وی می‌باشد) برای غیر‌واگذار و ایجاد نماید اما حق معنوی و شخصیتی اثر دایمی بوده و قابل واگذاری به غیر نمی‌باشد.
در مورد قابلیت قبض نیز همانطور که گذشت می توان برای این حقوق، قبض متصور بود، بدلیل اینکه طبیعت و ماهیت قبض در اموال مختلف از دید عرف متفاوت می باشد.
بنابراین با توجه به مراتب مذکور در فوق برای حقوق معنوی (جنبه حق مالی آن) می توان حق انتفاع درداخل مدت زمانی که حق مزبور قانوناً معتبر می‌باشد در نظر گرفته و برقرار نمود.
مبحث چهارم – ماهیت حقوقی عمل واگذاری حق انتفاعپس از بررسی مفهوم و اقسام وموضوع حق انتفاع به بیان ماهیت حقوقی واگذاری حق انتفاع می پردازیم:
گفتار نخست – عمل حقوقی واگذاری حق انتفاع
در کتب حقوقی، امور مربوط به ایجاد و تغییر وضعيت و شرایط حقوقی را به دو بخش مهم، «وقایع حقوقی» و «اعمال حقوقی» تقسیم می نمایند. «واقعه حقوقی، رویدادی است که بوسیله انسان (بطور ارادی یا غیرارادی) و یا عامل دیگر، در عالم خارج، تحقق می یابد و اثر یا آثاری حقوقی بدون این که انسان آنرا خواسته باشد با خود می آورد، مانند فوت انسان، غصب مال غیر.» در نتیجه در وقایع حقوقی آثار حقوقی بدون اینکه اراده شخص دخالتی در آن داشته باشد به حکم قانون بوجود می آید.
اما، «عمل حقوقی، عبارت از ماهیتی است که منحصراً به اراده انسان (و به هدف تحقق آثار حقوقی آن) در عالم اعتبار ایجاد می گردد، مانند قرارداد اجاره و ابراء» بنابراین اعمال حقوقی با اراده شخص و با هدف مشخص انجام می شود.
برقراري واگذاری حق انتفاع در



قیمت: 10000 تومان

user94

وزارت علوم تحقيقات و فناوري
مؤسسه‌ي آموزش عالي شهيد اشرفي اصفهاني
گروه اقتصاد
پايان‌نامه براي دريافت درجه‌ي كارشناسي ارشد (M.A.)
گرايش علوم اقتصادي
موضوع
تحلیل عمل به نظریه اقتصادی قراردادها در بانکداری اسلامی
استاد راهنما
دكتر مهدي طغياني
استاد مشاور
دكتر محمدحسن مشرف جوادي
نگارش
اسماعيل لجميري
1392

وزارت علوم تحقيقات و فناوري
مؤسسه‌ي آموزش عالي شهيد اشرفي اصفهاني
گروه اقتصاد
گرايش علوم اقتصادي
تأييديه‌ي اعضاي هيأت داوران حاضر در جلسه‌ي دفاع از پايان‌نامه كارشناسي ارشد
اعضاي هيأت داوران نسخه‌ي نهايي پايان‌نامه‌ي آقاي اسماعيل لجميريتحت عنوان
تحلیل عمل به نظریه اقتصادی قراردادها در بانکداری اسلامی
را از نظر فرم و محتوا بررسي نموده و پذيرش آن را براي تكميل درجه‌ي كارشناسي ارشد پيشنهاد مي‌كنند.
اعضاي هيأت داوران نام و نام خانوادگي رتبه علمي امضاء
1ـ استاد راهنما دكتر مهدي طغياني
2ـ استاد مشاور دكتر محمدحسن مشرف جوادي
3ـ استاد داور
4ـ مدير گروه
تقديم به:
ساحت مقدس امام عصر (عجل الله تعالي فرجه الشريف)

سپاسگزاري
سپاس و ستايش خداوندي را كه آنچه را خواست آفريد، پروردگاري كه تپش هستي منوط به اراده اوست و گرمي محبت از گرماي وجود اوست پروردگاري كه انوار مهرش، مستمر و پيوسته بر قلبهاي ملتمس تابيده و انگيزه ادامه حياتشان گرديده و سپاس اولياي خدا را از اولين تا آخرين كه جاده هدايت را از غبار گمراهي و لغزش زدودند و با سپاس فراوان از تمامي استادان ارجمند و بزرگوارم كه چگونه انديشيدن را به من آموختند و مرا رهين منت خود نمودند به خصوص از زحمات خالصانه استاد انديشمند و فرزانه جناب آقاي دكتر مهدي طغياني كه از آغاز تا انجام تدوين اين رساله زحمات زيادي را متحمل شدند و همچنين استاد ارجمند جناب آقاي دكتر
محمد حسن مشرف جوادي.

چکیده
از ابتدای سال 1363 که عملیات بانکداری بدون ربا شروع به کار کرد موافقان و مخالفانی را به صورت علمی و عملی به همراه داشت. پس از آن تاکنون عملیات بانکی به دنبال برقراری قوانین اسلامی در بانکها و به کار بردن آنهاست. هر چند بانکها براساس عقود اسلامی قرارداد با مشتریان منعقد میکنند اما این سوال مطرح است: چرا، با توجه به اينکه قراردادها در بانکداري اسلامي ایران بر اساس عقود اسلامي بسته ميشوند به هدف مورد نظر اسلام دست پيدا نشده است؟
براي بررسي سوال اساسی تحقیق ابتدا به بررسی مولفههای کارایی قراردادها با توجه به نظریه اقتصادی قراردادها در ارتباط با حقوق قراردادها در اقتصاد پرداخته و ویژگیهای کارایی بخش بیان میشوند، سپس به ویژگیهای قراردادهای اسلامی(عقود اسلامی) پرداخته و ارائه می‌شوند. در مرحله بعد عقود اسلامی با توجه به ویژگیهای ذکر شده بررسی میشوند که آیا دارای آن ویژگیهای کارایی بخش هستند یا خیر؟ سپس قراردادهای فعلی بانکها که با عناوین عقود اسلامی هستد از لحاظ ویژگیهای کارایی در نظریه اقتصادی قراردادهاو ویژگیهای کارایی عقود اسلامی مورد بررسی قرار میگیرند. یکی دیگر از مواردی که قراردادهای فعلی بین بانک و مشتری براساس آن بررسی میشوند، اصول حاکم بر اقتصاد اسلامی است که ابتدا به شرح کامل آن پرداخته و سپس قراردادها در فصل چهارم براساس آنها همراه با سایر جداول کارایی بررسی میشوند. سپس پرسشنامهای براساس ویژگیهای کارایی قراردادها و ویژگیهای کارایی عقود اسلامی طرح میشود و به جامعه داده میشود تا واقعیت عمل و یا عدم عمل به قراردادها بر اساس کارایی آنها به دست آید. در اين راستا از پرسشنامهها وتجزیه وتحلیل دادههای پرسشنامه بر اساس نرم افزار اکسل و spss برای رسیدن به فرضیهها و اهداف استفاده خواهد شد.
نتایج به دست آمده این نتیجه کلی را نشان میدهند که عقود اسلامی با توجه به شرایطی که باید حاکم بر بانکداری اسلامی باشد، در کشور ما اجرا نمیشوند. بانک و مشتری اعمالی را انجام میدهند که منجر به غیر اسلامی شدن قراردادهایشان میشود و همین باعث خروج قراردادها از محدوده عقود اسلامی میشود.

فهرست مطالب
عنوان صفحه
TOC \h \z \t “Style1;1” فصل اول: كليات تحقيق1-1 مقدمه PAGEREF _Toc381464590 \h 11-2 تعريف مسأله: PAGEREF _Toc381464591 \h 11-3 سابقه و پيشينه تحقيق: PAGEREF _Toc381464592 \h 41-4 ضرورت انجام تحقيق: PAGEREF _Toc381464593 \h 41-5 بيان سؤال‌هاي تحقيق: PAGEREF _Toc381464594 \h 51-6 فرضيه‌ها: PAGEREF _Toc381464595 \h 61-7 اهداف: PAGEREF _Toc381464596 \h 61-8 تعاريف مفاهيم و واژه ها PAGEREF _Toc381464597 \h 6فصل دوم: ادبيات تحقيقمقدمه PAGEREF _Toc381464600 \h 72-1حقوق قراردادها PAGEREF _Toc381464601 \h 82-1-1 نظریه چانه زنی : مقدمه ای برقراردادها PAGEREF _Toc381464602 \h 92-1-2 نظریه اقتصادی قرارداد PAGEREF _Toc381464603 \h 102-2قراردادها در اقتصاد اسلامی PAGEREF _Toc381464604 \h 182-2-1 اقسام قرارداد PAGEREF _Toc381464605 \h 192-2-2 شرایط قرارداد PAGEREF _Toc381464606 \h 192-2-3 قرارداد (عقد) PAGEREF _Toc381464607 \h 202-2-4 موضوع قرارداد PAGEREF _Toc381464608 \h 202-2-5 تعهدات طرفین قرارداد PAGEREF _Toc381464609 \h 212-2-6 انواع قراردادها: PAGEREF _Toc381464610 \h 212-2-6-1 بیع(لازم) PAGEREF _Toc381464611 \h 212-2-6-2 انواع بيع PAGEREF _Toc381464612 \h 232-2-6-2مضاربه (جایز) PAGEREF _Toc381464613 \h 272-2-6-3 قرارداد قرض(لازم) PAGEREF _Toc381464614 \h 282-2-6-4 جعاله (جایز) PAGEREF _Toc381464615 \h 292-2-6-5 شرکت (جایز) PAGEREF _Toc381464616 \h 312-2-6-8 مزارعه PAGEREF _Toc381464617 \h 352-2-6-9 مساقات PAGEREF _Toc381464618 \h 362-2-7 شرایط ضمن قرارداد PAGEREF _Toc381464619 \h 372-3بانکداری اسلامی PAGEREF _Toc381464620 \h 402-3-1 نظام بانكداري مبتني بر بهره (بانکداری متعارف) PAGEREF _Toc381464621 \h 402-3-2 انواع سپرده در بانكدارى بدون ربا PAGEREF _Toc381464622 \h 412-3-3 اثرات جایگزینى بانکداری بدون ربا به جای بانکداری متعارف(ربوی) PAGEREF _Toc381464623 \h 442-5-3-1کاهش هزینه‏هاى تولید PAGEREF _Toc381464624 \h 442-3-3-2 افزایش سرمایه‏گذارى PAGEREF _Toc381464625 \h 452-3-3-3 افزایش تولید و عرضه کل PAGEREF _Toc381464626 \h 472-3-3-5 بالا رفتن سطح اشتغال PAGEREF _Toc381464627 \h 472-3-3-5 کاهش سطح عمومى قیمت‏ها PAGEREF _Toc381464628 \h 472-3-3-6 عادلانه‏تر شدن توزیع درآمد PAGEREF _Toc381464629 \h 492-3-3-7 ثبات بیش‏تر اقتصادى PAGEREF _Toc381464630 \h 492-3-3-8 بالا رفتن سطح عمومى رفاه PAGEREF _Toc381464631 \h 502-3-3-9 همسویى منافع PAGEREF _Toc381464632 \h 502-3-3-10تطابق با عدل و قسط PAGEREF _Toc381464633 \h 502-3-3-11 ارزش یافتن نیروى انسانى PAGEREF _Toc381464634 \h 512-4 اصول حاكم بر بانكداري اسلامي PAGEREF _Toc381464635 \h 522-4-1 نفی غرر PAGEREF _Toc381464636 \h 532-4-2 اصل لزوم در عقود PAGEREF _Toc381464637 \h 542-4-3 نفی اکل مال به باطل PAGEREF _Toc381464638 \h 552-4-4 نفی ضرر PAGEREF _Toc381464639 \h 572-4-5 اصل العقود تابعه للقصود PAGEREF _Toc381464640 \h 582-4-6اصل ثبات مالکیت یا اصل تبعیت نما از اصل PAGEREF _Toc381464641 \h 582-4-7 مکاسب محرمه PAGEREF _Toc381464642 \h 592-4-8 ریسک و بازده PAGEREF _Toc381464643 \h 602-4-9 نفی اتلاف PAGEREF _Toc381464644 \h 612-4-10 نفی ربا PAGEREF _Toc381464645 \h 622-4-11 نفی حیله برای فرار از احکام شرعی PAGEREF _Toc381464646 \h 63فصل سوم: روش تحقيق3-1مقدمه PAGEREF _Toc381464649 \h 673-2روش تحقيق PAGEREF _Toc381464650 \h 673-2-1روش تحقيق PAGEREF _Toc381464651 \h 683-3جامعه آماري PAGEREF _Toc381464652 \h 693-3-1 جامعه آماری: PAGEREF _Toc381464653 \h 693-4 نمونه آماري PAGEREF _Toc381464654 \h 693-4-1 نمونه آماري تحقیق PAGEREF _Toc381464655 \h 693-5 متغير PAGEREF _Toc381464656 \h 703-6 ابزار جمع آوری اطلاعات PAGEREF _Toc381464657 \h 703-7 روایی و پايايي پرسشنامه PAGEREF _Toc381464658 \h 713-8 روشهاي تجزیه و تحلیل داده‌ها PAGEREF _Toc381464659 \h 72فصل چهارم: تجزيه و تحليل داده ها4-1 مقدمه PAGEREF _Toc381464662 \h 744-2 بخش اول (تحلیل تئوری یافتهها) PAGEREF _Toc381464663 \h 744-3 جدول کارایی قراردادها برای اصل متن عقود اسلامی: PAGEREF _Toc381464664 \h 754-4 جدول شروط کارایی قراردادهای بانکی از نظر اسلام: PAGEREF _Toc381464665 \h 754-5 جدول سنجش رعایت یا عدم رعایت اصول حاکم بر اقتصاد اسلامی در قراردادهای بانکی: PAGEREF _Toc381464666 \h 754-6 جدول کارایی برای قراردادهای بانکی: PAGEREF _Toc381464667 \h 764-7شرایط کارایی قراردادها از نظر اسلام PAGEREF _Toc381464668 \h 764-8 اصول حاکم بر بانکداری اسلامی PAGEREF _Toc381464669 \h 774-9 اصول کارایی قراردادها PAGEREF _Toc381464670 \h 784-10شرایط کارایی قراردادها از نظر اسلام PAGEREF _Toc381464671 \h 794-11 اصول حاکم بر بانکداری اسلامی PAGEREF _Toc381464672 \h 804-12 اصول کارایی قراردادها PAGEREF _Toc381464673 \h 804-11غربالگری دادهها PAGEREF _Toc381464674 \h 1394-12توصیف آماری ویژگیهای جمعیتشناختی شرکت کنندگان PAGEREF _Toc381464675 \h 1394-13توصیف آماری متغیرهای پژوهش PAGEREF _Toc381464676 \h 142منبع: محقق PAGEREF _Toc381464677 \h 1444-14بررسی فرضیات پژوهش PAGEREF _Toc381464678 \h 1444-14-1 فرضیه اول PAGEREF _Toc381464679 \h 144منبع: محقق PAGEREF _Toc381464680 \h 1454-14-2 فرضیه دوم PAGEREF _Toc381464681 \h 146منبع: محقق PAGEREF _Toc381464682 \h 1474-14-3فرضیه سوم PAGEREF _Toc381464683 \h 148منبع: محقق PAGEREF _Toc381464684 \h 149فصل پنجم: نتيجه گيري5-1مقدمه PAGEREF _Toc381464687 \h 1505-2 يافته هاي پ‍ژوهش PAGEREF _Toc381464688 \h 1505-2-1 يافته هاي پ‍ژوهش در سوال اول PAGEREF _Toc381464689 \h 1515-2-2 يافته هاي پ‍ژوهش در سوال دوم PAGEREF _Toc381464690 \h 1515-2-3 يافته هاي پ‍ژوهش در سوال سوم PAGEREF _Toc381464691 \h 1515-3 بحث PAGEREF _Toc381464692 \h 1525-4 پيشنهادات PAGEREF _Toc381464693 \h 1535-5 محدودیت‌های‌‌پژوهش PAGEREF _Toc381464694 \h 1565-5-1 محدودیتهای خارج از اختیار محقق PAGEREF _Toc381464695 \h 1575-5-2 محدودیتهای در اختیار محقق PAGEREF _Toc381464696 \h 157منابع PAGEREF _Toc381464697 \h 158ضمائم PAGEREF _Toc381464698 \h 162

فهرست جداول
عنوان صفحه
TOC \h \z \t “Style4;1” جدول2-1عقلانیت،هزینه مبادله،و دکترین های تنظیمی حقوق قراردادها PAGEREF _Toc381464699 \h 16جدول2-2اصول کارایی قراردادها PAGEREF _Toc381464700 \h 17جدول 2-3شرایط قراردادهای اسلامی PAGEREF _Toc381464701 \h 39جدول 2-4اصول حاکم بر بانکداری اسلامی PAGEREF _Toc381464702 \h 66جدول 3-1 انطباق سؤالات پرسشنامه با فرضیات پژوهش PAGEREF _Toc381464703 \h 70جدول 3-2 مقياس پنج درجه اي ليكرت PAGEREF _Toc381464704 \h 71جدول 3-3 محاسبه آلفای کرونباخ PAGEREF _Toc381464705 \h 72جدول 4-1 عقد مضاربه PAGEREF _Toc381464706 \h 84جدول4-2 قرارداد مضاربه PAGEREF _Toc381464707 \h 88جدول4-3 قرارداد مضاربه PAGEREF _Toc381464708 \h 90جدول4-4 قرارداد مضاربه PAGEREF _Toc381464709 \h 92جدول 4-5 عقد قرضالحسنه PAGEREF _Toc381464710 \h 95جدول 4-6 قرارداد قرضالحسنه PAGEREF _Toc381464711 \h 97جدول4-7عقد قرضالحسنه PAGEREF _Toc381464712 \h 98جدول 4-8 قرارداد قرضالحسنه PAGEREF _Toc381464713 \h 99جدول 4-9 عقد شرکت PAGEREF _Toc381464714 \h 101جدول 4-10 قرارداد مشارکت مدنی PAGEREF _Toc381464715 \h 105جدول 4-11 قرارداد مشارکت مدنی PAGEREF _Toc381464716 \h 107جدول 4-12 قرارداد مشارکت مدنی PAGEREF _Toc381464717 \h 109جدول 4-13 عقد بیع PAGEREF _Toc381464718 \h 112جدول 4-14 قرارداد بیع PAGEREF _Toc381464719 \h 114جدول 4-15 قرارداد بیع سلف PAGEREF _Toc381464720 \h 116جدول 4-16 قرارداد بیع سلف PAGEREF _Toc381464721 \h 118جدول 4-17 قرارداد فروش اقساطی PAGEREF _Toc381464722 \h 121جدول 4-18 فروش اقساطي PAGEREF _Toc381464723 \h 122جدول 4-19 قرارداد فروش اقساطی PAGEREF _Toc381464724 \h 123جدول 4-20 عقد جعاله PAGEREF _Toc381464725 \h 126جدول 4-21 قرارداد جعاله PAGEREF _Toc381464726 \h 129جدول 4-22 قرارداد جعاله PAGEREF _Toc381464727 \h 131جدول 4-23 قرارداد جعاله PAGEREF _Toc381464728 \h 133جدول4-24 عقد مساقات PAGEREF _Toc381464729 \h 136جدول4-25عقد مزارعه PAGEREF _Toc381464730 \h 138جدول 4-26آمارههای توصیفی سن شرکت کنندگان PAGEREF _Toc381464731 \h 139جدول 4-27 اطلاعات مربوط به هرگویه PAGEREF _Toc381464732 \h 142جدول 4-28نتایج حاصل از برآورد سوال اول PAGEREF _Toc381464733 \h 145جدول 4-29نتایج حاصل از برآورد سوال دوم PAGEREF _Toc381464734 \h 147جدول 4-30 نتایج حاصل از برآورد سوال سوم PAGEREF _Toc381464735 \h 148

فهرست نمودارها
عنوان صفحه
TOC \h \z \t “Style3;1″ نمودار 4-1 تحصیلات شرکت کنندگان PAGEREF _Toc381464736 \h 140نمودار 4-2 درصد فراوانی مشاغل شرکت کنندگان PAGEREF _Toc381464737 \h 140نمودار 4-3 درصد فراوانی جنسیت شرکت کنندگان PAGEREF _Toc381464738 \h 141
فصل اولكليات تحقيق1-1 مقدمهقراردادها بین بانک ومشتری در هر اقتصاد بیانگر نحوه ارتباط عملی و اجرایی بین آنها است. هرکدام از طرفین قرارداد اگر از قرارداد تخلف نمودند طبق حقوق قراردادها با آنها برخورد میشود. در نظاماقتصادی اسلام قراردادها تحت عنوان عقود،تعاملات اقتصادی میان مردم را ساماندهی میکنند. در نظام بانکداری نیز به عنوان یک زیر نظام اقتصادی اسلام عمليات بانكداري و مالي بايد بدون بهره صورت گيرد، اسلام روشهايي را براي جايگزين كردن بهره و نهادهاي اقتصادي مبتني بر آن پيشنهاد مي كند، روشهایی كه از آن جمله مي‌توان به عقود اسلامي به عنوان ابزاري كارآمد اشاره كرد. در ادامه به بحث در مورد بخشهای انجام شده در تحقیق پرداخته میشود تا خلاصه کار انجام شده به دست آید.
1-2 تعريف مسأله:انسانها از دیر باز برای جلوگیری از هر گونه نزاع و اختلاف در امور اجتماعی و به خصوص در فعالیتهای اقتصادی، به انعقاد قرارداد پرداخته اند .
قرارداد: قرارداد یا عقد تعهدی است بین دو نفر که در آن به توافق رسیده اند(مهدی کرمی و پورمند،1378،88).
در شریعت اسلامی بسیاری از این قراردادها تأیید یا تصحیح شده و پایبندی به آنها لازم شمرده شده است و در فقه اسلامی قراردادهای مشروع و قانونی بررسی شده است(مهدی کرمی و پورمند،1378،88).
قراردادها بین بانک ومشتری در هر اقتصاد بیانگر نحوه ارتباط عملی و اجرایی بین آنها است. هرکدام از طرفین قرارداد اگر از قرارداد تخلف نمودند طبق حقوق قراردادها با آنها برخورد میشود. در سیستم بانکداری اسلامی عمليات بانكداري و مالي بايد بدون بهره صورت گيرد، اسلام روشهايي را براي جايگزين كردن بهره (جایی که ربا باشد در غیر این صورت باید کاملا حذف شود) و نهادهاي اقتصادي مبتني بر آن پيشنهاد مي كند، كه از آن جمله مي توان به عقود اسلامي به عنوان ابزاري كارآمد اشاره كرد.
تا سال 1362 نظام  بانکی ایران براساس بانکداری متعارف بود، از یک طرف وجوه مازاد افراد حقیقی و حقوقی را در قالب انواع  سپرده های جاری، پس انداز و مدت دار جذب می کرد و از طرف دیگر به متقاضیان وجوه، وام و اعتبارات کوتاه مدت، میان مدت و بلند مدت می داد، غیر از سپرده جاری که به طور معمول بهره نداشت، بقیه معاملات بانک همراه با بهره بود، بانک از متقاضیان وام واعتبار، بهره می گرفت و به سپرده گذاران پس انداز مدت دار بهره می پرداخت، تفاوت بهره دریافتی و بهره پرداختی، سود بانک را تشکیل می داد.
از ابتدای سال 1363 که عملیات بانکداری بدون ربا شروع به کار کرد موافقان و مخالفانی را به صورت علمی و عملی به همراه داشت. پس از آن تاکنون عملیات بانکی به دنبال برقراری قوانین اسلامی در بانکها و به کار بردن آنهاست. و تاکنون هر چند بانکها براساس عقود اسلامی قرارداد با مشتریان منعقد میکنند اما این سوال مطرح است: چرا، با توجه به اينکه قراردادها در بانکداري اسلامي ایران بر اساس عقود اسلامي بسته ميشوند به هدف مورد نظر اسلام دست پيدا نشده است؟
براي بررسي سوال اساسی تحقیق ابتدا به بررسی مولفههای کارایی قراردادها با توجه به نظریه اقتصادی قراردادها در ارتباط با حقوق قراردادها در اقتصاد پرداخته و ویژگیهای کارایی بخش بیان میشوند، سپس به ویژگیهای قراردادهای اسلامی(عقود اسلامی) پرداخته و ارائه میشوند. در مرحله بعد عقود اسلامی با توجه به ویژگیهای ذکر شده بررسی میشوند که آیا دارای آن ویژگیهای کارایی بخش هستند یا خیر؟ سپس قراردادهای فعلی و موجود بانکها که با عناوین عقود اسلامی هستد از لحاظ ویژگیهای کارایی در نظریه اقتصادی قراردادها و ویژگیهای کارایی عقود اسلامی مورد بررسی قرار میگیرند.
یکی دیگر از مواردی که قراردادهای فعلی بین بانک و مشتری براساس آن بررسی می‌شوند، اصول حاکم بر اقتصاد اسلامی است که ابتدا به شرح کامل آن پرداخته و سپس قراردادها در فصل چهارم براساس آنها همراه با سایر جداول کارایی بررسی میشوند. یکی از مراحل مهم تحقیق طراحی پرسشنامهای براساس ویژگیهای کارایی قراردادها و ویژگیهای کارایی عقود اسلامی است که به نمونهای از جامعه داده میشود تا واقعیت عمل و یا عدم عمل به قراردادها بر اساس کارایی آنها به دست آید.
دراینتحقیق وضعيت موجود و واقعي آنچه در مورد حقوق قراردادها و اجراي قراردادها اعم از اجراي دقيق عقود، صوري بودن برخي اعمال بانکها و مشتريانشان و اجرا نکردن برخي مواد عقود و … بررسي ميشود. این امر با تحقیق از مشتریان و مستندات موجود در مورد بانکداری اسلامی بااستفاده از روش پرسشنامهای صورت میگیرد. وضعيت مطلوب قراردادها در بانکداري اسلامي همان عمل به عقود اسلامی است که خصوصیات این عقود از مستنداتی مانند قرآن، احادیث و روایات توسط فقها و اندیشمندان اقتصاد اسلامی استخراج شده است و هيچگونه عمل صوری در آنها وارد نميشود. واین قراردادها شامل مجموعهای از احکام، مقررات و حقوق قراردادهای اقتصادی و بازرگانی است.
معيار مطلوب بودن قراردادها ويژگيهاي خاص عقود اسلامي و مباني اسلام ميباشد. معیار مورد سنجش در پرسشنامه کارایی قراردادها براساس حقوق قراردادها، شروط کارایی از نظر اقتصاد اسلامی و اصول حاکم بر بانکداری اسلامی میباشد، در تحقیق رعایت و عدم رعایت عمل به عقود اسلامی تنها از منظر بانکداری اسلامی بررسی نمیشود بلکه سوالاتی که در پرسشنامه طرح میگردد طرفین قراردادیعنی مشتری و بانک را هدف قرار میدهد.نمی‌توان در نرسیدن به اهداف بانکداری اسلامی تنها بانک را مقصردانست، چرا که مشتریان هم به برخی از اصول اخلاق اسلامی پایبند نیستند. در اين راستا از پرسشنامهها وتجزیه وتحلیل دادههای پرسشنامه برای رسیدن به فرضیهها و اهداف استفاده شده است.
1-3 سابقه و پيشينه تحقيق:رسالهای با عنوان مورد نظر در دانشگاههای کشور اینگونه که عمل به قراردادها را با توجه به اصول کارایی حاکم بر قراردادها و همینطور پرسشنامهای بررسی کند انجام نشده است. اما به صورت کلی و خصوصیاتی که باید در متن قراردادها باشند بررسیها و تحقیقاتی انجام شده است. همینطور در مورد بانکداری اسلامی و اینکه چگونه باید در یک جامعه اسلامی بانک نقش خود را ایفا کند و قرارداد محور بودن آن تحقیقاتی صورت گرفته است. اما هیچکدام به صورت عملی، عمل به قراردادها و اینکه مشکلات عملی نشدن قراردادها در عمل کدام است نپرداختهاند که در این پژوهش به این مهم پرداخته شده است.
سید عباس موسویان، الگوی جدید بانکداری بدون ربا،1385
محقق در این تحقیق به ارائه یک الگو برای بانکداری اسلامی پرداخته و بیان کرده که یکی از دلایل عدم تحقق بانکداری اسلامی تعدد عقود و تخصصی نبودن بانکها میباشد، با الگوی پیشنهادی موسویان بانکها برخی از قراردادها را استفاده نخواهند نمود و تعداد قراردادهای بانکداری اسلامی کاهش مییابد.
حسین عیوضلو، بررسی نظری ثبات و کارایی بانکداری اسلامی در مقایسه با بانکداری متعارف،1387.
محقق در این مقاله مساله تحریم ربا از اصول بانکداری اسلامی را برای بررسی ثبات و کارایی بانکداری اسلامی مورد بحث قرار داده است. به این نتیجه رسید که تحریم ربا موجب ثبات و کارایی در بانکداری و نظام تامین مالی خواهد شد.
1-4 ضرورت انجام تحقيق:تلاش هایی که برای استقراربانکداری اسلامی صورت گرفته به طور عمده بیشتر در زمینه تهیه قانون و آیین نامه ها بوده است البته پاره ای از کنفرانس ها و سمینار ها در این باره برگزار شده است هرچند این اقدامات بانکداری ما را از سیستم منطبق با بانکداری سنتی به سمت بانکداری بدون ربا پیش برده اند ولی اینطور نیست که لزوما همه این اقدامات اثر بخش بوده باشد، عملکرد ها به دلیل فاصله گرفتن از قانون، خیلی صوری پیش می رود و قراردادهایی که بسته می شود از چند نظر دارای اشکالاتی است و این اشکالات نیز بسیار جدی است یکی از این اشکالات این است که نظام بانکی در پی بدست آوردن سود برای سپرده گذاران خود به صورت صوری است و می خواهد که این سود را مطمئن و بدون ریسک بدست آورد و از این جهت همه ریسک ها را به مشتری تحمیل می کند همین اقدام بانک که ریسک را به مشتری منتقل می کند منجر می شود که عملا قرارداد فروش اقساطی، مشارکت، جعاله، مضاربه و یا امثال اینها صوری شود. خصوصا در مورد قراردادهایی که سود آن باید متناسب با عملکرد بنگاه اقتصادی باشد درحالیکه قراردادها در عمل متناسب با پولی که داده اند سود مطالبه می کنند نه متناسب با سودی که بوده است سهم بطلبند.
اشکال دیگر وعدهای است که بانک ها به سپرده گذاران می دهند که اگر شما سپرده بگذارید ما درصد علی الحسابی سود به مشتری پرداخت میکنیم، این درصد سود علی الحساب را نسبت به پولی که داده شده در نظر می گیرند، طبعا این مقدار سودی که به سرمایه گذاران داده می شود به عنوان هزینه برای آنها تلقی می شود.
اکنون اتفاقی که افتاده این است که بانکداری ربوی در ظاهر کنار گذاشته شده اما عملکرد شباهت زیادی به ربوی دارد اخیرا قانون بانکداری بدون ربای کشور مورد بازنگری قرار گرفته است و پیش نویس هایی تهیه شده است که امیدواریم با تهیه آن گام های سریع تری به سوی اجرای کامل بانکداری برداریم.
يکي از ضرورتهاي انجام اين تحقيق نشان دادن علمی دخیل بودن اعمال صوری بین بانک و مشتری در راستای بانکداری اسلامی است. همینطور راهکارهایی برای کاهش این مشکل ارائه خواهد شد. با توجه به اینکه یکی از اهداف تحقیقات گشودن گره از مشکلات واقعی اقتصاد جامعه است و یکی از مواردی که عموما طیفهای مختلف با آن ارتباط دارند بانکها میباشند که یکی از ارکان اقتصادی و مولفههای مهم گردش پول در اقتصاد میباشند، از عمده موارد که در قراردادهای بین بانک و مشتری به چشم میخورد صوری عمل کردن بانکها و در برخی موارد خود مشتری میباشد. در این تحقیق وضعیت موجود و واقعی قراردادها بررسی شده و نتایج ارائه شده است. پس ضرورت دارد که این تحقیق انجام شود و نتایج ارائه شود.
1-5 بيان سؤال‌هاي تحقيق:آیا به مفاد نظریه اقتصادی قراردادها در بانکداری اسلامی عمل میشود؟
ویژگیهای کارایی بخش به قراردادها در بانکداری اسلامی چگونه است؟
آیا قراردادهای فعلی در نظام بانکی کشور به ویژگیهای کارایی قراردادهای اسلامی پایبند مانده است؟
1-6 فرضيه‌ها:1.در بانکداری ایران به مفاد نظریه اقتصادی قراردادها و اصول بانکداری اسلامی در متن قراردادهای اسلام عمل نمیشود.
2. شناخت پیشبینی ویژگیهای کارایی بخش به قراردادها در بانکداری اسلامی
3. نقاط ضعف سیستم بانکداری اسلامی مربوط به عمل به ویژگیهای کارایی‌بخش در عقود اسلامی
1-7 اهداف:آشکار نمودن دلایل کارایی و عدم کارایی قراردادهای تنظیم شده بر اساس عقود اسلامی
بیان ویژگیهایی کارایی بخش به قراردادها که در عقود بانکداری اسلامی وجود ندارند.
ارائه لیستی از ویژگیهای کارایی بخش که در عقود اسلامی هستند اما در عمل به آنها عمل نمیشود.
1-8 تعاريف مفاهيم و واژه هابانكداري: در اقتصاد متعارف به واسطهگر مالی بین سپردهگذار و قرضگیرنده بانک می‌گویند(جمشیدی،1390،15).
بانكداري اسلامي: در اقتصاد اسلامی بانک یک واسطهگر مالی نیست، بلکه امانتدار و وکیل مردم در مصرف سرمایه آنها در عقود مجاز اسلامی است.(طیبیان،1384).
قرارداد: قرارداد یا عقد، تعهدی است بین دو نفر یا بیشتر که در آن به توافق رسیده‌اند.(لنگرودی،1367).
فصل دومادبيات تحقيقمقدمهتوسعه اقتصادی هر جامعه در گرو استفاده از سرمایههای داخلی و خارجی میباشد. سرمایه گذاریهای مناسب در هر جامعه بخش مهمی از وظایف دولتها و کلیه آحاد جامعه است. در هر اجتماعی دست کم دو گروه صاحب سرمایه وسرمایه گذار وجود دارند که می‌باید بین این دو گروه ارتباط منطقی برقرار گردد. در گروه صاحب سرمایه معمولا اشخاصی وجود دارند که سرمایههای نقدی و غیر نقدی در اختیار داشته ولی امکان به کارگیری آنها به دلایل مختلف از جمله کمبود سرمایه، عدم تخصص، عدم فرصت، پایین بودن ریسک پذیري، و بسیاری عوامل دیگر امکان وتوانایی استفاده از سرمایه یا پساندازهای خود را در فعالیت‌های اقتصادی ندارند. و در گروه سرمایهگذار، بنگاههای اقتصادی قرار دارند که دارای تخصص و امکانات لازم برای به کارگیری سرمایههای راکد در فعالیتهای اقتصادی هستند، اما ممکن است با کمبود منابع یا سرمایه برای سرمایه گذاری بلند مدت و یا کوتاه مدت مواجه باشند.شکل دهی و ایجاد این ارتباط در بازارهای سرمایه توسط بورسها و کارگزاران و در بازارهای پولی و اعتیاری توسط موسسات تامین مالی از جمله بانکها صورت میگیرد و به علت شناخت مردم از بانکها و اعتماد و اعتباری که آنها برای خود در دوران فعالیت کسب کردهاند، نقش کاملا پررنگتری در این زمینه دارند.
بانکها به منظور نزدیکتر نمودن وایجاد ارتباط بین این دو گروه وکاهش ریسک و افزایش بازدهی سرمایهگذاریها، برنامهریزی نموده وباایجاد انگیزههای تشویقی تمایل صاحبان سرمایه را به پس انداز افزایش میدهند و از سوی دیگر با شناخت بنگاههای اقتصادی سرمایه گذار وامکانات وتخصص آنان، امکانات سرمایه گذاری را برای ایشان فراهم می نماید، و بدین صورت با ایجاد یک نقش واسطهگری سعی در به کارگیری سرمایه های راکد به منظور رشد و سلامت اقتصادکشور و در چارچوب سیاست های تدوینی وهمچنین بازدهی مناسب برای سرمایه گزاران وصاحبان سرمایه رافراهم می سازند.
در کشور ایران با تغییرات شکل گرفته در نحوهی فعالیت بانکها از ابتدای
سال 1363 و در نتیجه حذف ربا و جایگزینی سود در فعالیتهای بانکی تغییرات اساسی در چگونگی تجهیز منابع یا گردآوریهای سپردهها و تخصیص منابع یا اعطای تسهیلات به منظور انجام سرمایهگذاریها (کوتاهمدت، میانمدت، بلندمدت) شکل گرفته است، به گونهای که میتواند یک ارتباط منطقی بین صاحبان سرمایه یا سپردهگذاران و متقاضیان سرمایهگذاری بوجود آورد. (جمشیدی، 1390) در این بین قراردادهایی وجود دارند که بین بانک و سرمایهگذار و بانک با متقاضی منعقد میشود و براساس آن گردآوری منابع وتخصیص منابع صورت میگیرد.
این فصل شامل چهار بخش اصلی است بخش اول به قراردادها و حقوق قراردادها می‌پردازد. بخش دوم به بانکداری اسلامی میپردازند، بخش سوم به قراردادها در اقتصاد اسلامی پرداخته شده و در بخش چهارم به اصول قراردادها پرداخته شده است. از نظریه چانهزنی و نظریه اقتصادی قراردادها ویژگیهای کاراییبخش استخراج میشوند که به صورت یک جدول ارائه میشوند و حر قرارداد با این جدول بررسی میشود.
2-1حقوق قراردادهادر این قسمت به مباحثی از حقوق قراردادها میپردازیم که جزء اصول قراردادها نیز می‌باشند، در ابتدا باید بیان کنیم که دو سؤال اساسی در حقوق قرار داد وجود دارد یکی ((چه تعهداتی الزامآوار هستند؟)) ودیگری ((جبران خسارت نقض تعهدات الزام آور از چه طریقی است؟)). دادگاهها در زمان تصمیم گیری در خصوص اختلافات قراردادی و قانون گذاران هنگام مباحثه در خصوص لوایح به منظور قانونمند کردن قراردادها، با این سوالات مواجه می‌شوند.
یک نظریه حقوق قراردادها می بایست دادگاهها ، قانون گذاران و اشخاص خصوصی وکلای آنان را (که به دنبال انعقاد قرار داد یا تصمیم گیری در زمینه اجرا یا نقض تعهدات هستند )، با پاسخ به این سوالات راهنمائی کند. در واقع این دو مورد از ویژگیهای بارز یک قرارداد میباشند که در ادامه شرح داده خواهند شد و به دنبال آنها تا پایان این بخش ویژگی‌های یک قرارداد بیان و بررسی میشوند.
2-1-1 نظریه چانه زنی : مقدمه ای برقراردادهادر اواخر قرن 19 و اوائل قرن 20، دادگاهها ی انگلیسی – آمریکائی و مفسران حقوقی، نظریه چانه زنی در قرارداد را به منظور پاسخ به دو سؤال اساسی حقوق قرارداد ارائه دادند. طبق نظریه چانه زنی، حقوق می بایست تعهدات یک معامله را اجرا کند. برای اجرای این نظریه، نظریهپردازان حداقل ویژگیهای یک معامله نوعی را مجزا کردند. این ویژگیها در ارتباط با روشی که حقوقدانان در خصوص قراردادها می اندیشند ضروری هستند.
الف:چه تعهداتی می بایست الزام آور باشند ؟
از نظر حقوقی زمانی یک تعهد الزام آور است که به عنوان بخشی از یک معامله باشد؛ وگرنه الزامآور نمیباشد. نظریه مذاکره[چانه زنی ] اجرای تعهدات را بر طبقه بندی تعهدات مبتنی بر چانه زنی و غیر مبتنی بر چانه زنی منوط می کند. نتیجتا” ، این نظریه مستلزم مشخصه دقیقی از شرایط لازم و کافی برای دادگاه جهت تصمیم بر اینکه معامله ای رخ داده است، می باشد نظریه پردازان چانهزنی، سه شرط را متمایز میکنند؛ ایجاب ، قبول و عوض.
ایجاب و قبول دارای مفهوم یکسانی با محاوره عادی هستند: یک طرف باید پیشنهاد [ایجاب] دهد و دیگری باید آن پیشنهاد را قبول کند(پذیرفتم). گاهی رویه های تجاری و عرف های اجتماعی ، علامت هایی را برای ایجاب و قبول تجویز میکنند. واژه ((متعهد)) به کسی اشاره دارد که تعهد می دهد، و واژه متعهدله به کسی اشاره دارد که تعهد را دریافت می‌کند. (رابرت کوتر، 2009)
در یک معامله متعهد له، متعهد را به دادن تعهد ترغیب میکند. وسیله این ترغیب (انگیزه) ممکن است پول باشد، ممکن است کالا باشد ، مانند وقتی که فروشنده یک اتومبیل را در ازاء تعهد به پرداخت در آینده تحویل دهد. ممکن است یک خدمت باشد. بنابراین اشکال معامله عبارتند از : پول در ازاء تعهد ، کالا در ازاء تعهد ، خدمت در ازاء تعهد.
صرف نظر از شکل معامله، هر معامله متضمن انگیزهای دوجانبه است: متعهدله چیزی به متعهد میدهد تا او را ترغیب به دادن تعهد کند و متعهد هم به عنوان وسیله ترغیب متعهدله، تعهد میدهد. نظام حقوق عرفی از اصطلاح فنی((عوض)) برای توصیف آنچه متعهدله برای ترغیب متعهد به دادن تعهد میدهد، استفاده می کند. طبق نظریه چانهزنی که تعهدات واجد عوض، الزام آور و تعهدات فاقد عوض، الزام آور نیستند. بنابراین تعهد به موجب نظریه چانهزنی، الزامآور است(کوتر،2010).
ب: چاره خسارت نقض تعهدات الزام آور چیست؟
نظریه چانهزنی [معامله] برای دومین سوال اساسی نظریه قرارداد(یعنی طریقه جبران خسارت نقض تعهدات الزام آور) نیز دارای پاسخ است و آن میزان منفعتی است که متعهدله در صورت ایفاء تعهد بدست میآورد. حقیقت یک معامله، تعهد الزامآور ایجاد می کند و ارزش مورد انتظار از یک معامله، میزان خسارت را مشخص می کند(رابرت کوتر،2010).
2-1-2 نظریه اقتصادی قراردادهرگاه تغییری در حقوق باعث ایجاد وضعیت بهتر برای فردی شود بدون اینکه وضعیت دیگری را بدتر کند، لازمه (کارآئی پارتو) تغییر آن به سمت وضع بهتر است. (حقوق کارآمد پارتو) یک نام فنی برای حقوق انعطاف پذیر است. نظریهی حقوقیای که بر مبنای کارآئی پارتو باشد انعطافپذیر بوده است. به طور کلی، کارآئی اقتصادی این چنین مقرر میدارد که اگر متعهد و متعهدله هر دو در زمان ایجاد تعهد خواهان الزامی بودن آن باشند، تعهد باید الزام آور باشد. نظریه اقتصادی قراردادها برای کارایی قراردادها ویژگیهایی را برمیشمرد که در ادامه شرح داده خواهند شد.
ویژگیهای یک قرارداد:
الف:همکاری و التزام
بسیاری از داد و ستدها به صورت همزمان و فوری صورت میگیرد، مانند وقتی که یک خریدار برای کالاهائی که از بقالی خریداری کرده است پول نقد می پردازد. در یک مبادله همزمان و نقدی، دلیل خاصی برای متعهد شدن وجود ندارد. ایجاد تعهدات نوعا” مربوط به مبادلات مؤجل[با تأخیر] (که برای کامل شدن نیازمند گذر زمان است) میباشد. برای مثال، یک طرف پول را میپردازد و طرف دیگر متعهد به تحویل کالا در آینده میشود(پرداخت در ازاء تعهد) یا یک طرف متعهد به تحویل کالا در آینده می شود و طرف دیگر متعهد به پرداخت در زمان تحویل کالا می شود(تعهد در ازاء تعهد)(کوتر،2010).
ب:اطلاعات
یکی از ویژگیهایی که در بحث نظریه اقتصادی قراردادها بسیار حائظ اهمیت است. اطلاعات نامتقارن است که طرفین معامله از آنها آگاه هستند.
اطلاعات نامتقارن: به اطلاعاتی گفته میشود که یکی از طرفین نسبت به آن آگاهی دارد و طرف دیگر ندارد(کوتر،2010).
تبادل اطلاعات بین طرفین قرارداد نقش مهمی در ترویج التزام و همکاری بین آنها دارد. قبل از تشکیل قرارداد طرفین یک سری آگاهی های شخصی مثل قیمت و شرایط دیگری که مایلند به عهده بگیرند، مدت زمانی برای این رابطه در نظر دارند، جنبه هائی از تعهد که از اهمیت زیادی برای آنها برخوردار است و جنبههائی که چندان مهم نیستند، دارند. اطلاعات نامتقارن میتوانند سبب بروز مشکلاتی برای معامله مورد نظر شوند. به واقع وجود اطلاعات نامتقارن میتواند مانع داد و ستدهای متقابل و پر منفعت گردد.
یکی از شرایط کارایی بازار که عدالت اقتصادی آن را ایجاب میکند، وجود اطلاعات کامل و شفافیت آنها بین فروشندگان و خریداران است. اسلام از یک طرف با تحریم دروغ و غش در معاملات «الغش حرام بلاخلاف…» (شیخ انصاری المکاسب،ج3، 125) و از طرف دیگر بر آگاهی محتوای قراردادها این شرط را تامین میکند. خیارات مختلفی که که جهت فسخ و برای طرفین معاملات در نظر گرفته شده است در همین زمینه ارزیابی میشود.
پیامبر اکرم(ص) درباره راستی و دروغگویی بر تجارت میفرماید: «هرگاه دو تاجر با یکدیگر به راستی برخورد کنند خداوند تجارتشان را مبارک قرار دهد و اگر دروغ بگویند و خیانت کنند بر آنان برکتی قرار نمیدهد»(شیخ کلینی، فروع کافی، ج5، 174).

ت:ایفاء تعهد:
در اینجا به دومین سوال حقوق قراردادها می پردازیم جبران خسارت) :[چاره] نقض تعهد الزام آور چیست؟) با بکار گیری یک چارچوب تحلیلی مشابه آنچه برای پاسخ به سوال اول بکار بردیم، به این سوال پاسخ خواهیم داد. جبران خسارت را به عنوان (قیمت) پرداخت شده توسط متعهد به دلیل نقض قرارداد، در نظر بگیرید. هر چقدر قیمت نقض قرارداد بالاتر باشد، التزام متعهد به ایفاء تعهد قویتر خواهد بود. سومین هدف حقوق قرارداد تضمین التزام بهینه نسبت به ایفاء تعهد است. در واقع ایفاء تعهد یعنی متعهد تعهدی را که داده است عمل کند، ایفاء کند. این قضیه را به تفصیل با برشمردن ویژگیهایی توضیح خواهیم داد.
1-خسارت انتظاری کامل:
گاهی طرفین قرارداد دیدگاه محدودی نسبت به منافع شخصی شان دارند. به عنوان مثال کارناوالهای سفری و فروشندگان اتومبیل های دسته دوم با مشتریانشان به تندی برخورد می کنند. به طریق مشابه صاحبان خانه و خریداران اغلب در معامله مستغلات به تندی با یکدیگر برخورد می کنند. به طور کلی معاملات یکباره با مبالغ بالا با برخوردهای تند همراه است. در این معاملات متعهد ممکن است توجه کمی نسبت به آنچه متعهدله در اثر نقض قرارداد از دست می دهد نشان دهد. در واقع نگرانی متعهد در مورد نقض تعهد ممکن است بیش از تعهد او نباشد. اگر تعهد تنها نگرانی متعهد باشد، آنگاه در صورتی که هزینه ایفاء تعهد کمتر از مسئولیت ناشی از نقض باشد، تعهدش را ایفاء و زمانی که هزینه ایفاء تعهد بیش از مسئولیت او باشد تعهد را نقض خواهد کرد(کوتر،2010).
2- ایفاء بهینه :
برای شرح ایفاء بهینه باید گفت که گاهی ایفاء تعهد کارآمدتر از نقض تعهد است. و گاهی نقض آن کارآمد تر از ایفاء است . درواقع گاهی ممکن است عمل نکردن به قرارداد منافع بیشتری از عمل کردن به آن دارد.

ث-اتکاء:
توضیح دادیم که الزامآور بودن قراردادها طرفین را قادر به همکاری میکند که این امر نوعا” متضمن دو نوع رفتار است: یکی آن است که متعهد در ایفاء تعهد سرمایه گذاری می‌کند. دوم آنکه متعهدله با اتکاء به این تعهد سرمایه گذاری می کند. به طور کلی متعهد در ایفاء و متعهدله در اتکاء سرمایه گذاری میکنند. سرمایه گذاری ممکن است به شکل پول، زمان، تلاش یا فرصت باشد اتکاء عبارت است از تغییر حاصل شده در موقعیت متعهدله بوسیله تعهد.
د- هزینه مبادله
عقلانیت فردی: فرد در صورتی عقلانیت ندارد که دیوانه یا به سن قانونی نرسیده باشد(پورمند،1387) در مروری بر اقتصاد خرد سه فرض را در خصوص انتخاب عقلانی توسط افراد مشخص کردیم.اول آنکه،یک تصمیم گیرنده عاقل،می تواند نتایج را به ترتیب از کمترین ترجیح تا بیشترین ترجیح،دسته بندی کند.برای طبقه بندی نتایج،تصمیم گیرنده می‌بایست ترجیحات پایداری داشته باشد.اگر ترجیحات فرد،ناپایدار یا نامنظم باشد،در آن صورت فاقد اهلیت است و نمی تواند قراردادی الزام آور منعقد کند.
هزینه :
در بسیاری از قراردادها،هزینه مبادله نسبت به مازاد حاصل از همکاری اندک می‌باشد.اما،در سایر موارد،زیاد می باشد.در واقع،گاهی هزینه مبادله نسبت به مازاد،آن قدر بزرگ است که مانع از همکاری می گردد.سه نوع مانع کارآئی(زمانی که هزینه مبادله مانع چانه زنی می شود)را متمایز خواهیم نمود(سرریزها،اطلاعات نامتقارن و انحصار).
الف-سرریزها:گاهی هزینه مبادله مانع از این می شود که افراد در مذاکراتی که بر آن ها تاثیر می گذارد شرکت کنند. مثلا”، اگر یک نیروگاه تولید برق از طریق فرآیندی آلوده کننده، مانند سوزاندن مازوت، به تولید برق بپردازد، در آن صورت تولید برق می تواند اثرات نامطلوبی بر دیگران بگذارد. اما، اگر این صنعت با یک فرآیند پاکیزه به تولید برق بپردازد(مانند سوزاندن گاز طبیعی)، در آن صورت تولید برق مستقیما” براشخاص اثرنخواهد داشت. بنابراین، قراردادی برای عرضه برق، بسته به اینکه برق به موجب یک فرآیند پاکیزه تولید میشود یا آلوده کننده، میتواند تاثیراتی بر اشخاص ثالث داشته باشد. هزینههای خارجی سبب میشود که نفع شخصی افراد متفاوت از کارائی اجتماعی گردد. این تفاوت با کارآئی اجتماعی، گسترده ای برای اقدام اصلاحی حقوقی ایجاد می کند. اگرچه قراردادها اغلب اثرات خارجی دارند، روش حقوقی جبران خسارت به ندرت شامل حقوق قراردادها است. در اغلب موارد، خواهان دعوای نقض قرارداد می بایست فردی باشد که تعهد به نفع او ایجاد شده(متهدله) یا فردی که حقوق متعهدله به او منتقل شده است(منتقل الیه). شخص ثالث، طبق تعریف، متعهدله یا منتقل الیه نمیباشد. اشخاص ثالثی که ادعا میکنند قرارداد به آن ها ضرر رسانده است، نمیتوانند به جز تحت شرایطی خاص، در حقوق قراردادها خسارتی دریافت کنند. حقوق قراردادها براساس این فرض پیش میرود که سایر شعبات حقوق از شخص ثالث حمایت خواهند کرد. به جای اقامه دعوا برای جبران خسارت به موجب حقوق قراردادها، اشخاص ثالث معمولا” میبایست به موجب حقوق شبه جرم، اموال، جرائم، یا مقررات به جستجوی جبران خسارت باشند. برای مثال، یک قرارداد خرید کالا از یک کارخانه آلوده کننده سبب آلودگی های بیشتر میشود، اما متضرر از آلودگی نمی تواند به موجب حقوق قراردادها اقامه دعوا کند. در عوض، متضرر میبایست به موجب قانون مربوط به مزاحمت یا مقررات محیط زیستی اقامه دعوا نماید. گاهی حقوق قراردادها با امتناع از اجرای قرارداد بین شخص اول و دوم، از اشخاص ثالث حمایت می کند. دادگاهها می توانند، زمانی که قرارداد از خط مشی عمومی عدول می نماید، از اجرای چنین قراردادی امتناع نمایند. مثلا”، شرکت ها اغلب متمایل به انعقاد قراردادهائی برای عدم رقابت با یکدیگر هستند. توافقات عدم رقابت، کارتل ها را قادر به استثمار خریداران از طریق تحمیل قیمت های انحصاری می نماید(تامس یولن،2009، 288).
ب- اطلاعات نامتقارن:گاهی یک طرف قرارداد یا تعداد بیشتری از طرف های قرارداد فاقد اطلاعات اساسی در مورد آن هستند. فقدان اطلاعات می تواند علت های مختلفی داشته باشد. گاهی افراد اطلاعات دروغین ارائه می دهند یا اینکه اطلاعات را مخفی نگه می دارند تا در چانه زنی به مزیتی دست یابند. گاهی افراد از انتقال اطلاعات به منظور صرفهجویی در هزینههای ارتباط خودداری می کنند. وقتی واقعیتها منتقل میشوند، دریافت کننده ممکن است آن ها را درک نکند. به طور کلی، وقتی که هزینه تحصیل اطلاعات از منفعت مورد انتظار از آن فراتر می رود، عدم آگاهی، امری عقلانی است(تامس یولن،2009، 290).
ج-انحصار: برخی از صنایع در تولید محصول خاصی انحصار دارند، یعنی تنها تولیدکننده آن محصول هستند و یا چند شرکت محدود یک محصول خاص را تولید میکنند و باهم برای گرانتر فروختن تبانی میکنند، و این نوعی انحصار است و به دلیل نبودن رقابت در تولید محصول انحصار به وجود میآید.
امام خمینی(ره) میفرمایند:« از نظر شرعی نمیتوان دیگران را از تجارت و صنعتی که حلال است منع کرد و آن را به اشخاص منحصر نمود.»(تحریرالوسیله، ج2، 626).
البته بدیهی است که در برخی موارد مصلحت و ضرورت ایجاب میکند که تولید، عرضه یا تقاضای کالایی در انحصار فرد یا گروه خاص و از جمله دولت اسلامی، قرار گیرد. مثلا تولید، توزیع و مصرف اسلحه، اوراق بهادار و… که روشن است نمیتوان بدون اشراف و نظارت و انحصار دولت اسلامی این اعمال اقتصادی صورت گیرد، که البته این رفتار، انحصار گرانه نمیباشد.
ج- قراردادها کامل باشند
منطق اقتصادی تنظیم قرارداد شبیه منطق اقتصادی تنظیم بازار است. منطق اقتصادی تنظیم بازار در ابتدا به توصیف بازار رقابتی کامل(که نیازمند هیچ گونه تنظیمی نمی باشد)می پردازد سپس،راه هائی که بازارهای واقعی را از این ایدهآل دور می کند(نارسایی بازار)را توصیف می‌کند. این روش را در خصوص قراردادها به کار می گیریم. برای نظریه شکست بازار، تصور کنید که طرفین یک معامله موجل، یک قرارداد کامل طراحی می کنند. یک قرارداد کامل، تمام عیار است. تمامی پیشامدهای احتمالی پیش بینی شده است، ریسک مشترک به طریقی کارآمد بین طرفین تخصیص داده شده است، همه اطلاعات مربوطه مبادله شده است و هیچ اشتباهی در کار نیست. یک قرارداد کامل کارآمد هم می باشد. هر منبع به طرفی که برای آن ارزش بیشتری قائل است تخصیص داده شده است. هر ریسک به طرفی که می تواند با کمترین هزینه آن را متحمل شود اختصاص داده شده است و شروط قرارداد، احتمالات سودآوری متقابل(ناشی از همکاری بین طرفین) را به پایان[به اتمام] میرسانند. اگر طرفین در خصوص انعقاد یک قرارداد کامل مذاکره کنند، در آن صورت قرارداد خلأ نخواهد داشت، تنها چیزی که طرفین یک قرارداد کامل از دولت می خواهند، اجرای توافقشان مطابق با شروط آن است.(تامس یولن،2009، 291).
جدول2-1عقلانیت،هزینه مبادله،و دکترین های تنظیمی حقوق قراردادهافرض در صورت نقض، دکترین قراردادی
الف- عقلانیت فردی
1- ترجیح پایدار و منظم
2- انتخاب محدود شده
ب- هزینه مبادله
1- سرریزها
2- اطلاعات
3- انحصار 1- عدم صلاحیت،عدم اهلیت
2- اجبار،اکراه،اضطرار عدم امکان اجرای قرارداد
عدم امکان اجرای قراردادهایی که از خط مشی عمومی یا وظیفه قانونی عدول می کنند
تقلب؛عدم افشاء؛انتفاء غرض؛اشتباه دو جانبه
اضطرار؛خلاف وجدان بودن یا غبن
منبع: (کوتر، 2010، 200)
ملاحظه می شود حقوق قراداد اشخاص خصوصی را برای به دست آوردن پنج هدفی که تاکنون و در جدول2_1 به صورت کلی بیان شده است راهنمائی می کند.
چ)قراردارتباطی بلندمدت، کوتاهمدت
هنگامی که قراردادی بین دو طرف ایجاد میشود با توجه به زمان لازم برای به نتیجه رسیدن موضوع قرارداد به کوتاهمدت، بلندمدت وبعضا میان مدت نامیده میشود.
یک قرارداد بر حسب زمان لازم برای به نتیجه رسیدن، حقوق و تکالیفی را برای طرفین قرارداد ایجاد مینماید، که این زمان باید مشخص و معین باشد .
در قراردادهای تجاری که اغلب سالها ادامه مییابند و در طول حیات این قراردادها ممکن است شرایط تغییر کند. طرفین میبایست همراه با تعقیب منافعشان از طریق این ارتباط به شرایط در حال تغییر پاسخ دهند. همساز شدن با این تغییرات نیازمند یک فهم انعطاف پذیر میباشد(رابرت کوتر،1389).
د) قراردادهای تحمیلی
بسیاری قراردادهای نوشته شده از شکل استاندارد استفاده مینمایند، در واقع در این قراردادها اختیار کامل از یک طرف قرارداد توسط دیگری سلب میشود.
برخی از شکلهای استاندارد به طرفین اجازه نمیدهد که هیچ یک از شروط را تغییر دهد.
اصول کارایی قراردادها که از متن فوق به شکل یک جدول استخراج شدهاند و برای بررسی عقود اسلامی در فصل چهارم کاربرد خواهد داشت:
جدول2-2اصول کارایی قراردادهااصول کارایی قرارداد در نظریه اقتصادی حقوق قراردادها
اهلیت وصلاحیت طرفین قرارداد(اهلیت).
تعهدات الزامآور در قرارداد(همکاری والتزام).
پیشبینی چاره خسارتها در قرارداد(چاره خسارت).
تناسب هزینهها و منافع اجرای قرارداد(هزینه مبادله).
مشخص بودن مدتزمان لازم برای اجرای قرارداد(مدت قرارداد).
منصفانه بودن قرارداد برای طرفین
عدم وجود اطلاعات نامتقارن (اطلاعات).
تحمیلی نبودن و رضایت طرفین(انحصار).
توانایی و قابلیت انجام تعهدات و اجرایی کردن قرارداد(اتکا).
منبع: محقق
2-1-3 شرحی مختصر از موارد بالا:
اهلیت وصلاحیت طرفین قرارداد(اهلیت): برای انعقاد قرارداد طرفین باید عاقل، بالغ، عدم محجوریت قانونی داشته باشند، در صورت وجود چنین قراردادی لازمالاجرا نمیباشد.
تعهدات الزامآور در قرارداد(همکاری والتزام): این بند به تعهداتی میپردازد که طرفین قرارداد برای اینکه نشان دهند پایبند به قرارداد هستند، یک تعهد الزامآور برای اجرا کردن قرارداد بین خود ایجاد و در قرارداد به طور کامل ذکر میکنند. مانند ضامن، وثیقه، سفته، چک و …
پیشبینی چاره خسارتها در قرارداد(چاره خسارت): در قراردادهای استاندارد خسارت‌هایی که ممکن است در هنگام اجرای قرارداد به وجود آید پیشبینی شده و بین طرفین یا به یک طرف محول میشود.
تناسب هزینهها و منافع اجرای قرارداد(هزینه مبادله): در قرارداد باید منافع حاصل از نتیجه قرارداد از هزینههای آن فزونی داشته باشد وگرنه عقلانی نیست.
مشخص بودن مدتزمان لازم برای اجرای قرارداد(مدت قرارداد): مدت زمانی که برای اجرای قرارداد تا به سرانجام رسیدن آن در نظر گرفته میشود باید در متن قرارداد ذکر شود.
منصفانه بودن قرارداد برای طرفین(انحصار): در قراردادها باید انصاف رعایت شود، اگر یک طرف با انحصاری که در اختیار دارد انصاف را نادیده بگیرد آن قرارداد دارای اشکال است.
عدم وجود اطلاعات نامتقارن (اطلاعات): وجود اطلاعات نامتقارن موجب ناکارایی در اجرای قرارداد میشود بنابراین طرفین باید اطلاعات خود را به یکدیگر انتقال دهند.
تحمیلی نبودن و رضایت طرفین: یکی از مواردی که باید در قراردادها رعایت شود این است که نباید قرارداد توسط یکی از طرفین نوشته شود و طرف دیگر الزاما قبول کند، نباید طوری باشد که یک طرف چون چارهای جز این ندارد و آخرین راهحل مشکل وی است مجبور به امضاء آن باشد.
توانایی و قابلیت انجام تعهدات و اجرایی کردن قرارداد(اتکا): قراردادی که طرفین پایبند به اجرای آن میشوند باید توانایی لازم برای اجرای آن را نیز داشته باشند و قابل اتکاء برای یکدیگر باشند.
2-2قراردادها در اقتصاد اسلامیانسانها از دیر باز برای جلوگیری از هر گونه نزاع و اختلاف در امور اجتماعی و به خصوص در فعالیتهای اقتصادی ، به انعقاد قرارداد پرداخته اند .
در شریعت اسلامی بسیاری از این قراردادها تأیید یا تصحیح شده و پای بندی به آنها لازم شمرده شده است و در فقه اسلامی قراردادهای مشروع و قانونی بررسی شده است.
در این بخش به کلیات قراردادها و ویژگیهای آنها پرداخته شده است و کاربرد قراردادها با خصوصیات آنها تنها در بانکداری اسلامی مورد نظر نبوده است.

2-2-1 اقسام قرارداددر یک دسته بندی کلی قراردادها به دو دسته تقسیم می شوند: 1.لازم 2.جایز
قرارداد لازم آن است که طرفین تا پایان دوره تعیین شده در قرارداد ملتزم به آن باقی بمانند و به جز با توافق دو طرف قابل فسخ نیست . ولی در قرارداد های جایز امکان فسخ قرارداد از سوی هر یک از طرفین وجود دارد .
قرارداداها از نظر لزوم و جواز به پنج حالت تصور می شوند:
1.قراردادهایی از سوی هر یک از دو طرف بدون رضایت طرف مقابل قابل برگشت نیست و لازمالاجراست،مانند بیع بدون شرط
2.قرارداداهایی که از سوی هر یک از دو طرف مقابل برگشت و انصراف است؛ مانند مضاربه و وکالت .
3.قرارداداهایی که از یک طرف قابل فسخ است . مانند رهن که فقط رهن گیرنده می‌تواند عین مرهونه را یک طرفه بازگشت دهد.
4.قراردادهایی که در آغاز قابل برگشت است ولی با گذشت زمان و به وجود آمدن شرایط خاص لازم الاجرا می شود؛مانند وصیت که قبل از فوت وصیت کننده قابل فسخ است ولی بعد از فوت وی ، وصی ملزم به اجرا و عمل به موارد وصیت شده است .
5.قرارداداهایی که در آغاز قابل برگشت و فسخ نمیشوند ؛ ولی پس از مدتی در صورت عدم تحقق شرایط مذکور در قرارداد، قابل برگشت و فسخ می شوند. مانند بیع مشروط که ابتدا عقدی لازم است ولی با محقق شدن شرط قرارداد قابل فسخ می شود ، هر چند قرارداد بیع بر لزوم خود باقی است(پورمند و کرمی، 1387، 197).
2-2-2 شرایط قراردادقراردادهای شرعی دارای شرایط و خصوصیاتی در اصل قرارداد ، طرفین قرارداد ، متعلق قرارداد (آنچه به جهت آن قرارداد تنظیم شده است)و تعهدات پس از انعقاد قرارداد می باشند که برخی از شرایط در همه آن ها به طور مساوی باید تحقق یابد و در برخی شرایط خاص باید به وجود آید و بدون توجه به شرایط مذکور ، یا قرارداد باطل است و یا آثار حقوقی خاص بر آن مترتب می گردد که در این قسمت به توضیح هر کدام می پردازیم
2-2-3 قرارداد (عقد)قرارداد یا عقد تعهدی است بین دو نفر که در آن به توافق رسیده اند . در فقه اسلامی علاوه بر توافق مذکور ، برای انعقاد قرارداد ، ایجاب و قبول لفظی شرط شده است . یعنی یکی از طرفین قرارداد که توسط قانون معین می شود ابتدا رضایت خود را نسبت به مفاد قرارداد ابراز می دارد سپس طرف دیگر آن را قبول می کند ، مثلا در قرارداد بیع(خرید و فروش) ابتدا فروشنده رضایت خود را نسبت به فروش کالای خود به قیمت مذکور اعلام می‌کند و خریدار بلافاصله رضایت و تعهد خود را نسبت به پرداخت کالا یا مبلغ تعیین شده با لفظ حاکی از قبول ابزار می دارد .
ایجاب و قبول ، چه به صورت لفضی یا عملی ، شرط انعقاد قراردادهاست و بدون آن ، از نظر حقوقی اثری بر قرارداد مترقب نمی گردد .
2-2-4 موضوع قراردادموضوع قراردادهای بازرگانی کالایی است که به موجب قرارداد به دیگری منتقل می‌گردد یا انجام دادن خدمتی است که به موجب آن برای دیگری تعهد می شود و باید دارای شرایط زیر باشد :
1.مالیت داشته باشد:یعنی در جریان مبادلات و داد و ستد مردم واقع شود و برای طرفین مبادله دارای ارزش مالی باشد . بنابراین اشیائی مانند هوا و نور خورشید و یا یک دانه گندم و… نمی تواند موضوع قرارداد بازرگانی قرار گیرد.
2.معلوم و معین باشد: بر اساس این شرط قراردادهایی که در آن مقدار و خصوصیات موضوع قرارداد معلوم نباشد یا بین چند کالای دیگر مردد باشد فاقد ارزش شرعی و باطل است . البته در قرارداد صلح شرط معلومیت مقدار دقیق کالا برداشته شده است ولی معین بودن کالا لازم است .
3.قابل دسترسی و تحویل باشد:قراردادهایی که طرف قراداد قادر به تحویل موضوع آن ها نیست ، یا به طور کلی قابل دسترسی نیست مانند قراداد فروش کالای مسروقه که اطلاعی از آن در دسترس نمی باشد ،یا فروش پرندگانی که از قفس پریده اند و فروشنده قادر به تحویل آن نمی باشد، ممنونع و باطل است .
4.نقل و انتقال آن ها ممنوع نشده باشد:انعقاد قرارداد در برخی از اشیاء به دلیل عارض شدن شرایط جدید ممنوع است؛برای مثال در مورد ملکی که در گرو و رهن دیگری است ، مالک اصلی بدون اجازه از گرو گیرنده، نمی تواند قرارداد جدیدی منعقد کند .
5.شرایط اختصاصی برخی از قراردادها : برخی از قراردادها علاوه بر شرایط مذکور باید شرایط ویژه ای داشته باشنمد ؛مانند قرارداد مضاربه یا بیع سلف و… که در قسمت انواع قراردادهای بازرگانی به آن اشاره خواهیم کرد. (پورمند و کرمی، 1387، 201).
2-2-5 تعهدات طرفین قراردادزیان بار بودن موضوع قرارداد (خیار غبن): در صورتی که طرف قرارداد احساس کند که مغبون شده است و در هنگام توافق و انعقاد قرارداد به صورتی زیان دیده، به او این اختیار داده شده است که با ادعای خیار غبن قرارداد را فسخ کند یا شرایط قرارداد را تغییر دهد.
معیوب بودن موضوع قرارداد
تخلف از شرایط مندرج در قرارداد (خیار تخلف شرط)
2-2-6 انواع قراردادها:2-2-6-1 بیع(لازم)بيع از جمله مهم ترين قراردادهايي است كه تسهيل كننده روابط اقتصادي و اعتباري است. بخش عمده اي از تسهيلات اعتباري مي تواند در قالب بيع نسيه يا فروش اقساطي اعطا شود.
بیع« عقد بیع عقدی است که به موجب آن هر یک از فروشنده و خریدار، مال خود را در عوض مال طرف مقابل، به وی تملیک میکند.»(موسویان، 1386، 207).
امام خمینی(ره) به تعریف مصباحالمنیر تمایل پیدا کرده، یعنی بیع مبادله مال به مال است یعنی بیع مبادله مالی به مال دیگر است(امام خمینی، 1379، 68).

شرایط در عقد بیع
الف: عین بودن مبیع
امام خمینی از صاحب جواهر در این مورد بیان میکند که«هیچ اشکال و خلافی نیست در اینکه معتبر است مبیع عین باشد، پس شامل منافع و حقوق نمیشود.»(موسویان، 1386، 210).
ب:تعیین عوضین از جهت مقدار
برای هر معامله از یک نوع واحد و یا اعداد برای سنجش میزان استفاده میشود. در شریعت اسلامی نیز باید مورد معامله معیارهای متناسب خود را داشته باشد.
یعنی اگر از کالاهای وزنی باشد وزن مشخص، اگر پیمانهای پیمانه مشخص، اگر متری است متراژ معلوم و اگر عددی است عدد معلوم و معین داشته باشد(امام خمینی، 1416، 473).
پ: مشخص بودن جنس و وصف عوضین
عوضین بایستی از جهت جنس و اوصاف موثر در قیمت و رغبت متعاملین، مشخص باشند، و این از طریق مشاهده و توصیف صاحب کالا حاصل میشود. البته در اشیایی که به سرعت تغییر نمیکنند، مشاهده قبلی نیز کفایت میکند(امام خمینی، 1416، 474).
ت: ملک طلق بودن عوضین
عوضین بایستی متعلق به متعاقدین باشند. بنابراین نمیتوان اموال عمومی، مشترک و اموالی را که برای جهات خاصی هستند معامله کرد. (امام خمینی، 1416، 475).
ث: قدرت بر تسلیم عوضین
یکی از شرایط صحت معامله این است که متعاملین نسبت به آنچه که معامله میکنند قدرت بر تسلیم داشته باشند. به همین سبب فروش پرنده رها یا ماهی که در آب آزاد رها شده یا حیوانی که فرار کرده را جایز نمیدانند(امام خمینی، تحريرالوسيله، 1416، 475).

ج: ایجاب و قبول طرفین
قرارداد بیع به ایجاب و قبول نیاز دارد، و با هر لفظی که مقصود را برساند انشاء میشود؛ در ایجاب گفته شود فروختم یا تملیک کردم و مانند آن و در قبول گفته شود خریدم یا قبول کردم(امام خمینی، تحریرالوسیله، 463).
2-2-6-2 انواع بيعدر فقه اسلامي بيع يا خريد و فروش به اقسام زير تقسيم مي شود:
بيع نقد:كالا و قيمت آن به صورت نقد مبادله مي شود.
بيع نسيه:كالا نقدا تحويل و قيمت آن بعد از مدتي(يكجا و اقساطي) پرداخت مي‌شود..بيع نسبه يا فروش اقساطي منظور ازفروش اقساطيعبارت است از: واگذاري عينبه بهاي معـلوم به غير، به ترتيبي كه تمام يا قسمتي از بهاي مزبور به اقساط مساوييا غير مساوي در سررسيد يا سررسيدهاي معين دريافت گردد.
بيع سلم يا سلف:در اين قرارداد ثمن يا بهاي كالا نقدا پرداخت مي شود و كالا در زماني بعد تحويل مي گردد.
بيع كالي به كالي:قراردادي است كه مثمن يا مبيع وثمن در ذمه است و هر دو مدت دار مي باشند.
دو قسم بيع نسيه و بيع سلم از جمله ابزارهايي است كه در بانكداري بدون ربا براي تخصيص منابع از آن استفاده مي شود(کرمی و پورمند، 1387، 224).
بانك اسلامي،كالاهاي مورد نياز مشتريان را مي خرد و به صورت اقساط با اخذ تضمين هاي كافي به آنها مي فروشد.سود ناشي از تفاوت قيمت خريد و فروش مربوط به صاحبان پس انداز است و بانك نيز در اين ميان حق الوكاله خود را دريافت مي دارد. البته بانك موظف است شرعا” نحوه خريد خود را (نقد يا نسيه) به اطلاع طرف قرارداد برساند.بيع نسبه در مورد فروش اقساطي مسكن،كالاهاي اساسي ماشين آلات،كالاهاي مصرفي،مواد خام و… كاربرد دارد.اين بيع در مقايسه با بيع سلم در ميان بانك هاي اسلامي و بانكداري ايران كاربرد بيش‌تري دارد و عملا از آن استفاد بيش تري مي شود.

بيع دين
خريد و فروشين دين از جمله اقسام بيع است كه مي تواند كاربرد وسيعي در تخصيص منابع بانكي داشته باشد.دارائي مورد مبادله گاهي وجود فيزيكي در خارج دارد،مانند كالاهاي ملموس و گاهي وجود فيزيكي در خارج ندارد،مانند كلي در ذمه،دين يا بدهي و حقوق مالي مانند حق اختراع،سرقفلي و غيره.
دين در اصطلاح فقهي مفهوم عامي دارد كه شامل بدهي ناشي از قرض گرفتن و بدهي ناشي از انجام دادن ساير معاملات مانند اجاره،سلف،بيع نسيه و …. كه منجر به بدهكاري يكي از طرفين گردد،مي باشد(کرمی و



قیمت: 10000 تومان

user92

دانشكده علوم انساني – گروه حقوق
پايان نامه براي دريافت درجه كارشناسي ارشد (M.A)
گرايش: حقوق خصوصي
عنوان:
تبيين مورد معامله در پرتو حقوق اقتصادي
استاد راهنما:
جناب آقای دكتر سيد محسن سادات اخوي
استاد مشاور:
جناب آقای دكتر محمدرضا فلاح
دانشجو:
مصطفي رضايي
زمستان 1392
با تقدير و تشكر فراوان از اساتيد راهنما و مشاور:
جناب آقاي دكتر سادات اخوي
و
جناب آقاي دكتر فلاح

چکيده
در نظام حقوقي ايران، در يک تقسيم منطقي و شکلي، مورد معامله به عين معيّن، در حکم معيّن و کلّي، تقسيم شده و ضمانت‎اجراهاي اجرای اجباري، فسخ و مسئوليت قراردادي براي آن پيش‎بيني شده است. بسياري از نويسندگان، بدون تعرّض به تقسيم مزبور، مستقيماً به ناکارآمدي شکل کنوني ضمانت‎اجراها اشاره کرده و راهکارهايي جهت اصلاح اين رويه پيشنهاد داده‎اند.
در اين پژوهش روشن شده که وضع کنوني ضمانت‎اجراهاي مذکور، نتيجه‎ي طبيعي تقسيم صوري مورد معامله است؛ اعمال مکانيزم اجبار به انجام عين تعهد، منوط به قاعده‎ای پیشین یعنی مشخص بودن «عين تعهد» است؛ در تقسيم سنتي که مورد معامله منحصراً و الزاماً در يکي از اقسام سه‎گانه، تعيّن و تشخّص مي‎يابد، اولين و طبيعي‎ترين راه حمايت از حق متعهدله، اجبار متعهد به انجام این حق کاملاً مشخص طلبکار، است. بر اين اساس، قاعدتاً حق فسخ صرفاً زماني قابليت اعمال دارد که ديگر هيچ راهي براي اجرا و اجبار، باقي نمانده باشد. از سوی دیگر از آن‎جا که حق الزام متعهد به صورت گسترده و موسع، در اختیار متعهدله است و هيچ چيز او را وادار به صرف‎نظر کردن از اين حق و انجام موضوع تعهد طرف مقابل به منظور پيشگيري از زيان نمي‎کند، در صورت ورود ضرر نيز نمي‎توان او را مسئول دانست. در اين شرايط، متعهدله نه تکلیف و نه انگيزه‎اي براي جلوگيري از اتلاف منابع و پرهيز از بي‎مبالاتي ندارد.
بر‎این مبنا به نظر مي‎رسد طريق حل معضلات عملي و اقتصادي اين نحو ضمانت‎اجراها، تحليل مناسب از مورد معامله و جایگزینی نگاه اقتصادی است. تحلیل اقتصادی مورد معامله نشان می‎دهد که ديگر، اعيان مادي در معاملات داراي موضوعيت نيستند بلکه موضوع تعهد مديون، تحقق «موقعيت قراردادي مورد انتظار» متعهدله است. اين موقعيت که داراي اجزا متعددي است، در عرف کنونی، مستقلاً دارای ارزش مالی بوده و از طرق مختلف همچون عين مادي مذکور در قرارداد، بدل آن و پرداخت نقدي، قابليت تحقق را دارد. بدین‎ترتیب موضوع معامله، ديگر در عين خاصي تعيّن نمي‌يابد و اجراي اجباري موضوعاً منتفي خواهد بود. قرارداد نيز از راه‎هاي گوناگون قابل‎اجرا است و موردي براي نقض قرارداد و توسل به فسخ معامله وجود ندارد. متعهدله نيز چون حق اجبار و الزام متعهد به انجام عين تعهد را ندارد، موظف است بصورت متعارف رفتار کند و در فرضي که مي‎تواند با انجام موضوع معامله، از بروز ضرر يا افزايش آن جلوگيري کند، بايد به اقتضاي متعارف رفتار کند؛ وگرنه مسئول بوده و از دريافت اين قسمت از زيان محروم مي‎شود.
مطابق این رویه، ضمن تسهيل و تسریع اجراي قرارداد، انگيزه بي‎احتياطي و بي‌مبالاتي در معامله از هر دو طرف گرفته مي‎شود.
کليدواژه: تحليل اقتصادي، مورد معامله، اجراي جباري، فسخ، مسئوليت قراردادی.
فهرست مطالب
عنوان صفحه
مقدمه 1
بخش اول: اصول و مبانی تحليل اقتصادي حقوق 5
فصل اول: پيشينه نگرش اقتصادي به حقوق 6
مقدمه: شکل‎گيري و تعريف «تحليل اقتصادي حقوق» 6
مبحث اول: سير تحولات تحليل اقتصادي حقوق 10
گفتار اول: منشأ و بستر نگرش اقتصادي به حقوق 10
الف- مکتب شکل‎گرايي 10
ب- مخالفت با مکتب شکل‎گرايي و پيدايش مکتب واقع‎گرايي 11
ج- ريشه‎هاي تحليل اقتصادي حقوق در مکتب واقع‎گرايي 13
گفتار دوم: تحولات حاکم بر تحليل اقتصادي حقوق 14
الف- نقش رونالد کاوز 14
ب- ساير انديشه‎هاي اقتصادي 15
گفتار سوم: جريان‎هاي نگرش اقتصادي به حقوق 16
الف- نگرش نويسندگان دانشگاه شيکاگو 16
ب- ديدگاه ريچارد پازنر 18
مبحث دوم: مباني نگرش اقتصادي به حقوق 20
گفتار اول: مباني نظري 20
الف- تعريف علم اقتصاد 21
ب- مفاهيم بنيادين 23
ج- مفهوم و مبناي حقوق 24
1- تعريف کارآيي 25
2- معیارهای اقتصادی کارایی 26
2-1. معیار پارتو 26
2-2. معیار کالدور- هیکس 27
2-3. معیار ثروت اقتصادی پازنر 28
2-3-1. مفهوم به حداکثر رساندن ثروت 28
2-3-2. تمایل به پرداخت؛ عامل تعیین تخصیص منابع 29
گفتار دوم: مباني اقتصادي 31
الف- کمبود 31
1- عدم قطعيت يا عدم ثبات «‌کمبود» 32
2- نسبي بودن «کمبود» 32
ب – تئوري رفتار معقول 33
ج- ابهام يا عدم اطمينان يا خطر 34
فصل دوم: نقد و تعديل نگرش اقتصادي به حقوق 35
مبحث اول: محدوديت‎ها و نارسايي‎هاي تحليل اقتصادی حقوق 35
گفتار اول: نقد جنبه‎ي اثباتي 35
الف- نقد روش‎شناسي 36
ب- انتقاد از سلطه‎گري فکري 36
ج- نقد مباني نظری و اقتصادی 37
1- نقد مبنا و هدف بودن کارايي 37
1-1. تعديل نقش کارايي 38
2- نقد تئوري رفتار معقول 39
گفتار دوم: نقد جنبه‎ی هنجاری و دستوری 42
مبحث دوم: نقش و اهميت کنونی تحليل اقتصادي حقوق 44
گفتار اول: کارکردهای تحليل اقتصادی حقوق 44
الف- تحليل و پيش‎بيني آثار قوانين 44
ب- اصلاح نظام حقوقي و تجويز قوانين 45
گفتار دوم: اعمال تحليل اقتصادي در نظام حقوقي ايران 46
مقدمه: اختلاف حقوق کامن‎لا و حقوق نوشته 46
الف- تفسير صحيح قوانين 47
1- تفسير حقوق اسناد تجاري 47
2- تفسير حقوق شرکت هاي تجاري 48
3- تفسير قواعد راجع به حق العملکاري 49
ب- اصلاح قوانين موجود و وضع قوانين جديد 50
1- قانون کار و قانون تأمين اجتماعي 50
2- خسارت تأخير تأديه 51
3- قواعد حاکم بر معاملات 51
بخش دوم: تحليل اقتصادي مورد معامله و ضمانت‎اجراهای آن 53
فصل اول: تبيين مورد معامله با نگرش سنتی و اقتصادي 54
مبحث اول: تبيين و نقد نگاه سنتي به مورد معامله 56
گفتار اول: تعاريف اصطلاحات مرتبط 56
الف- عقد 56
ب- قرارداد 57
ج- تعهد 57
د- معامله 57
ه- مورد معامله 58
گفتار دوم: تشخيص تقسيمات مختلف مورد معامله و مبناي آن‎ها 59
الف- تقسيم‎بندي‎هاي مربوط به مورد معامله 59
1- تقسيم از حيث ماهيت 59
2- تقسيم از حيث خصوصيات نوعي و شخصي 60
3- تقسيم از جهت وضعيت منطقي 60
ب- مبناي تقسيم مورد معامله به معين و کلي 60
گفتار سوم: نقد نگاه منطقي به مورد معامله 62
الف- مواجهه معامله با عدم اجرا و عدم امکان اجرا 62
ب- عدم تطابق با قصد واقعي طرفين 64
ج- عدم کارآيي اقتصادي و تعارض با اصول اقتصادي 65
مبحث دوم: تعيين موضوع معامله براساس تحليل اقتصادي«انعقاد قرارداد» 67
گفتار اول: اهداف و اصول اقتصادي قراردادها 68
الف- اهداف اقتصادي حقوق قراردادها 68
1- اجراي معاملات کارآمد 68
2- مبارزه با فرصت‎طلبي 69
3- کاستن از هزينه‎هاي معاملاتي 70
4- بازداري طرفين از بي‎احتياطي در فرآيند معامله 70
ب- اصول اقتصادي قراردادها 71
گفتار دوم: تحليل اقتصادي تشکيل معامله 72
الف- نقش بافتهاي نهادي سازنده قراردادها در معاملات 73
1- تکميل قرارداد ناقص 73
2- حکمراني بنگاه 78
3- نقش سازمان توليد و بازار کالاها در امکان جايگزيني 80
ب- مبناي تشکيل معامله؛ مطلوبيت به جاي عين 81
گفتار سوم: «موقعيت قراردادي مورد انتظار» به عنوان مورد معامله 84
الف- لزوم ماليت داشتن مورد معامله 84
ب- مفهوم «موقعيت قراردادي» و ماليت داشتن آن 86
ج- شناسايي موقعيت قراردادي 87
د- ضابطه‎ي نهايي: موقعيت قراردادي مورد انتظار 88
1- اجراي موقعيت قراردادي مورد انتظار 90
2- کارايي اقتصادي نظريه موقعيت قراردادي مورد انتظار 91
گفتار چهارم- عين معين؛ استثناي بر اصل 94
فصل دوم: تأثير تبيين اقتصادي مورد معامله بر ضمانت‎اجراهاي آن(اجرای اجباری، فسخ، مسئولیت قراردادی) 96
مبحث اول: اجراي اجباري 99
گفتار اول: مفهوم و مبناي نظريه اجبار به انجام عين تعهد 99
الف- مکانيزم اجبار به انجام عين تعهد 99
ب- علّت جعل نظريه اجراي اجباري 99
گفتار دوم: مشکلات فراروی نظريه اجرای اجباری 100
الف- چالشها 100
1- مخالفت با اصول حقوق تجارت 100
2- ضرري بودن نظريه اجراي اجباري 101
3- افزايش حجم دعاوي و پرونده‎هاي قضايي 102
ب- راهکارها 102
1- پيش‎بيني حق فسخ هم‎عرض اجراي اجباري 102
2- خيار تأخير، تقاص، اختيار متصدي حمل‎ونقل 104
3- ارائه تفسير نوين از اصل لزوم و التزام در قراردادها 104
گفتار سوم: نقش موضوع تهد در تعيين ضمانت اجراهاي نقض قرارداد 106
الف- تأثير نظريه موقعيت قراردادي موردانتظار بر ضمانت‎اجراي اجبار به انجام تعهد 107
ب- کارايي اقتصادي موقعيت قراردادي مورد انتظار در ارتباط با اجراي اجباري 108
مبحث دوم: حق فسخ 110
گفتار اول: منشأ حق فسخ و اثر اعمال آن 110
الف- مبناي حق فسخ 110
ب- اثر اعمال حق فسخ 111
گفتار دوم: نقش حق فسخ در تحقق کارايي اقتصادي 111
گفتار سوم: جايگاه حق فسخ در ارتباط با موقعيت قراردادي مورد انتظار 113
مبحث سوم: مسئوليت قراردادي 116
گفتار اول: تحليل اقتصادي ضرر و شرايط ضرر قابل جبران 117
الف- مفهوم ضرر 117
1- خسارت هاي ناشي از انتظار 117
ب- تحليل اقتصادي شرايط ضرر قابل جبران 119
1- قابليت پيش‎بيني ضرر 119
2- کاهلي زيان‎ديده در کاستن از ورود خسارت 120
گفتار دوم: قاعده کاهلی زيان‌ديده و نظريه موقعيت قراردادي مورد انتظار 120
الف. مفهوم قاعده 120
ب. توجيه اقتصادي قاعده 121
ج. اعمال قاعده درحقوق قراردادي ايران 121
د. اعمال قاعده بر نظريه موقعيت قراردادي مورد انتظار 122
نتيجه 125
مقدمه
بررسي تاريخ تحول حقوق قراردادها حاکي از آن است که مي‎توان مکتب‎هاي ناظر بر حقوق معاملاتی را به چهار گروه سنتی، ارشادي، حقوق بشري و اقتصادي، دسته‎بندي نمود. از ديدگاه مکتب سنتي، انعقاد قرارداد زماني صورت مي‎گيرد که اراده‎هاي طرفين با هم برخورد کنند و به صورت يک اراده مشترک درآيند. اين مکتب، يک نگاه بسيار خشک و ابتدايي را نسبت به مفهوم ايجاب در نظر دارد: ايجاب، براي اين که معتبر باشد بايد کامل و حاوي تمام شرايط اساسي و جوهري انعقاد عقد باشد. علاوه بر اين، براي انعقاد قرارداد، ايجاب بايد به طور کامل پذيرفته شود و هر نوع پاسخ به آن، رد ايجاب محسوب مي‎شود. همين که ايجاب پذيرفته شود، علي‎الاصول، اثر عقد حاصل مي‎شود و نيازي به تشريفات ديگر نيست. البته، اراده طرفين نبايد معيوب باشد و مهمترين عيوب اراده عبارتند از اشتبا، تدليس و اکراه.
ازديدگاه مکتب سنتي، قرارداد در مرحله تفسير، قانون طرفين به شمار مي‎رود و طرفين ملزم به توافق خود هستند. در نتيجه دادرس در مقام تفسير وظيفه دارد به طور دقيقي مفاد قرارداد را به کار گيرد. در اين مکتب يک اصل راهبردي وجود دارد که از تعريف عقد و شيوه‎هاي انعقاد آن ناشي مي‎شود: دادرسی بايد قصد مشترک طرفين را براي تعيين قلمرو دقيق همکاري قراردادي در نظر گيرد. از يک سو، دادرس بايد اراده واقعي را در بررسي قصد مشترک، مورد توجه قرار دهد و از سوي ديگر ، بايد اراده طرفين را در زمان واحد و مشخص که همان زمان انعقاد قرارداد است، بررسي نمايد. يعني فرض مي‎شود که در اين زمان اراده‎ها با هم برخورد نموده‎اند.
نظريه سنتي در مرحله سقوط و تعديل قراردادها، انعطاف کمتري دارد، زيرا قرارداد را ساخته طرفين مي‎داند که طرفين آن نمي‎توانند از اجراي آن امتناع ورزند؛ تنها بر مبناي نظريه حوادث پيش‎بيني‎نشده، اجازه تعديل قرارداد، داده شده است. بر اساس مکتب ارشادي، دولت مجاز است در روابط خصوصي مردم، دخالت کند. دولت براي برقراري تعادل معين بين طبقات اجتماعي، حمايت از طرف ضعيف يا به منظور ديگري که نفع عمومي دارند، در روابط قراردادي دخالت مي‎نمايند. از اين نظر، مفهوم قرارداد ارشادي ناظر به عقدي است که قانون‎گذار شروط آمرانه معينی را بر طرفين آن تحميل مي‎کند. اين شروط، خودبه‎خود و بدون اين‎که طرفين بتوانند برخلاف آنها توافق کنند، بر آنان تحميل مي‎شود. براي نمونه، قراردادهاي کار، مصرف و بيمه از اين نوع قراردادها هستند. در اين قراردادها، طرفين تنها در پذيرش قرارداد آزادند و مفاد پيمان توسط قانون تعيين مي‎شود. در صورتي‎که در جريان اجراي قرارداد، مساله‎اي پيش‎آيد، طرفين براي تعيين قلمرو تعهدات متقابل خود بايد به قانون مراجعه کنند. به اين ترتيب، دادرس براي تفسير يک قرارداد، نه به قصد مشترک طرفين، بلکه به قانون و اهداف آن مراجعه مي‎کند. در فرضي هم که قانون راه‎حلي ندارد، دادرس به عنوان قانونگذار واقعي و مهندس اجتماعي عمل مي‎کند و راه‎حلي را بر پايه تعادل منافع طرفين بر مي‎گزيند.
اما در چند دهه گذشته، انديشه‎هاي زيادي درباره اعمال اقتصاد، در زمينه حقوق قراردادها ابراز شده است. امروزه تقريباً پذيرفته شده که حقوق، دانشي مستقل نيست و وابستگي نسبي به ساير علوم دارد. به همين علت، با گذشت زمان به شمار مکاتب ابزارگرا و مطالعات ميان‎رشته‎اي در علم حقوق افزوده مي‎شود. در اين ميان، جنبش «حقوق و اقتصاد» از حرکتهايي است که در دهه‎هاي اخير، در اختصاص مطالعات حقوقي به خود، توفيق زيادي کسب کرده است و به همين علت است که از آن به عنوان مهم‎ترين تحول در دانش حقوق، در قرن اخير ياد مي‎شود. به اذعان همه نويسندگان، سنگ بناي جنبش حقوق و اقتصاد و يا به عبارتي آن‎چه امروزه به «تحليل اقتصادي حقوق» معروف شده است، توسط رونالد کاوز اقتصاددان و استاد ممتاز دانشکده حقوق دانشگاه شيکاگو با چاپ مقاله معروف «مساله هزينه اجتماعي» گذاشته شد. کاوز در نظريه خود به دنبال اين مطلب است که جهان حقوق بايد با توجه به ابعاد و جنبه‎هاي اقتصادي‎اش تحليل شود. انديشه‎اي که بعدها توسط ريچارد پازنر تعميم داده شد و اين‎گونه عنوان شد که بسياري از نهادها و قواعد حقوقي را مي‎توان تلاشي جهت تخصيص بهينه منابع دانست. پازنر معتقد بود که با توجه به کمبود منابع از يک‎سو و نيازهاي نامحدود انسان از سوي ديگر، ضروري است تا اين منابع محدود به بهترين شکل ممکن يعني بصورت کارآمد، تخصيص يابند لذا قواعد حقوقي بايد با هدف رسيدن به کارايي بيشتر تنظيم گردند.
در پي اين ادعا، بحث‎هاي فراواني در دهه 80 بين حقوقدانان در رابطه با مفهوم کارايي به عنوان مبنا و هدف علم حقوق، ايجاد شد.
مکتب تحليل اقتصادي حقوق بعد از دو دوره شکل‎گيري (1973- 1958) و اوج و پذيرش همگاني (1980- 1973)، از اواخر دهه 1980 به بعد، مورد انتقاد برخي از حقوقدانان قرار گرفت. عمده انتقادات به ادعاي پازنر مبني بر اينکه مبنا و هدف قواعد حقوقي بايد کارايي اقتصادي باشد، مربوط بود اما امروزه تقريباً ميان طرفداران و منتقدان مکتب تحليل اقتصادي حقوق اين مسئله مورد اجماع است که در زمينه‎هايي از حقوق که هدف آن کسب سود بيشتر همراه با هزينه کمتر و يا تخصيص مناسب و مطلوب منابع محدود است، کارايي اقتصادي، با عدالت، منطبق مي‎شود و مي‎تواند به عنوان مبنا و هدف قواعد مربوطه، مطرح گردد.
يکي از شاخه‎هاي حقوقي که بصورت برجسته، منطق سود–‎‎زيان در آن حاکم است و زمينه مساعدي براي اعمال تحليل اقتصادي وجود دارد، مبحث معاملات و قراردادها است. پايه اصلي قرارداد، اقتصاد و فايده اقتصادي است؛ زيرا طرفين به اين دليل به قرارداد رضايت مي‎دهند که آن را براي خود سودمند مي‎دانند. امروزه، ديگر، معامله به عنوان يک رابطه حقوقي دوطرفه نيست، بلکه وسيله توزيع دوباره ثروت به شمار مي‌رود؛ به گونه‎اي که موجب انتقال کالاها و خدمات، از اشخاصي که ارزش کمتري قائل هستند به کساني مي‎شود که ارزش بيشتري براي آن‎ها مي‎شناسند و به اين ترتيب، رفاه کلي ناشي از آن منابع افزايش مي‎يابد و منابع، به خوبي تخصيص مي‎يابند. از ديدگاه اقتصادي، تخصيص منابع از طریق بازار، بر دخالت دولت ترجیح دارد. بنابراین دولت جز در صورت نارسایی بازار، نباید در قراردادهای مردم دخالت نماید. بر اساس این نظریه، آزادی قراردادی موجب جابه‎جایی آزاد کالاها و خدمات و سرمایه‎گذاری در جامعه می‎شود و منابع کمیاب و محدود به باارزش‎ترین محل‎ها اختصاص می‎یابند.
در تحلیل‎های اقتصادی از قرارداد، همانند مکاتب سابق، اصل بر رضایی بودن معاملات است. منتها سخت‎گیری دیدگاه اقتصادی به اندازه مکاتب سنتی نیست. از نظر اقتصادی، لزومی به تعیین کلیه‎ی شروط اساسی قرارداد نیست. برای نمونه، ثمن را می‎توان با تغییرات اقتصادی، معین نمود در حالی که به موجب قواعد سنتی، تعیین ثمن برای تحقق عقد، ضروری است.
برخلاف نظریه‎های سنتی که ارزش زیادی را برای منابع رسمی قائل بودند، در تحلیل اقتصادی حقوق بر تعاملات حقوقی افراد، به خصوص مفهوم بازار تکيه مي‎شود.
به طور خلاصه، از ديدگاه اقتصادي معامله، نهادي اقتصادي، با اهدافي اقتصادي و سودجويانه است؛ لذا بايد نگاهي متناسب با طبيعت و هدف اين نهاد حقوقي- اقتصادي بر قواعد آن حاکم باشد.
نگاهي گذرا به قواعد حاکم بر انواع مورد معامله در حقوق ايران، حاکي از آن است که نگاه غالب، نگاهي صوري و شکلي است، هرچند که در برخي موارد جزئي، ملاحظات اقتصادي نيز رعايت شده است. قانون مدني، در يک تقسیم کاملاً منطقي، مورد معامله را به معين و کلي تقسيم نموده و به دنبال آن، خودبه‎خود و به صورت طبيعي ضمانت‎اجراهاي حمايت از اين موضوع قرارداد، شکل گرفته‎اند. اين نگاه صوري به يک نهاد اقتصادي، آثار و نتايج اقتصادي منفي بسياري را باعث شده است. عدم اجرا يا عدم امکان اجراي بسياري از قراردادها، تعارض با اصول اقتصادي و تجاري همچون اصل سرعت در معاملات، درگيرشدن دستگاه قضايي و… از جمله اين موارد است.
آن‎چه در اين پژوهش خواهد آمد، انتقاد از اين نگاه شکلي به يک نهاد اقتصادي و ارائه تحليلي مناسب از مورد معامله و ضمانت‎اجراهاي آن، با استفاده از روش و اصول مکتب تحليل اقتصادي حقوق است. بر اين اساس، لازم به نظر مي‎رسد که ابتدا به مباني و اصول اين گرايش و امکان اعمال آن در نظام حقوقي ايران پرداخته شود و در بخش دوم به ارائه تحليل اقتصادي از موضوع معامله اقدام گردد.

بخش اول:
اصول و مباني تحليل اقتصادي حقوق
فصل اول: پيشينه نگرش اقتصادي به حقوق
مقدمه: شکل‎گيري و تعريف «تحليل اقتصادي حقوق»
دانش حقوق به صورت سنتي به شناخت قواعد رسمي حاکم بر روابط افراد و سازمانها و تعيين حقوق و تکاليف اشخاص اطلاق مي‎شود. اين حقوق و تکاليف و قواعد، بسته به مکاتب فکري و فلسفي مختلف، از منابع گوناگوني همچون فطرت، منابع ديني، دولت، جامعه و تاريخ استخراج مي‎شده است.
به اين صورت، حقوقدان کسي است که بايدها و نبايدهاي ناشي از منابع حقوقي فوق را مي‎شناسد و با شيوه‎ي اعمال اين قواعد بر موضوعات خارجي، براي تعيين حکم و يا حل اختلافات آشناست. از اين منظر، حقوق همچون دانشي مستقل از ديگر دانش‎هاي اجتماعي با موضوع معين و متفاوت از ديگر معارف بشري مطرح است که قواعد و منطق ويژه خود را دارد.
گرايشات فکري جديد در حوزه علوم انساني موجب شد که اهميت و نقش قواعد حقوقي در روابط اجتماعي و اقتصادي مورد توجه ديگر علوم قرار گيرد و ارتباط متقابل قواعد حقوقي و نهادهاي اجتماعي و اقتصادي مورد بحث قرار گيرد. در همين راستا، بحث‎هاي اقتصاد‎دانان، جامع‎شناسان، روان‎شناسان و فلاسفه در خصوص ارتباط حقوق و ديگر علوم اجتماعي و انساني طي دو قرن اخير شکل گرفته و آغاز نگاهي بين‎رشته‎اي در دنياي حقوق شده است. در اين ميان مباحثي که توسط اقتصاددانان راجع به نقش قواعد حقوقي در نهادها و روابط اقتصادي و ريشه حقوقي نظام‎هاي اقتصادي که از آغاز با بحث‎هاي اقتصادداني همچون آدام اسميت مطرح شده، بيانگر توجه و ارتباط ويژه علم اقتصاد و حقوق بوده است.
از طرف ديگر بروز مکاتب فکري جديد نزد حقوقدانان و نگاه ايشان به حقوق به عنوان ابزار مهندسي اجتماعي که درصدد تحقق اهداف خاص اجتماعي و اقتصادي و سياسي است سبب شد که حقوقدانان نيز به نوبه‎ي خود به مطالعه و به کارگيري ديگر علوم اجتماعي در حوزه حقوق به منظور شناخت روابط و قواعد حاکم بر جامعه و نيازهاي آن بپردازند تا حقوق را منطبق با واقعيات اجتماعي در جهت نيل به اهداف مورد نظر به کار گيرند. به اين‎گونه، مطالعات و ملاحظات ميان‎رشته‎اي حقوق و ديگر علوم اجتماعي (اقتصاد، جامعه‎شناسي، روان‎شناسي، سياست) بين حقوقدانان نيز به خصوص از نيمه‎هاي قرن بيستم ميلادي توسعه يافت.
بين مطالعات ميان‎رشته‎اي حقوق، “حقوق و اقتصاد” به عنوان بارزترين و پيشرفته‎ترين اين مطالعات قابل توجه ويژه است. همانطور که گفته شد، توجه به رابطه‎ي حقوق و اقتصاد از دو قرن پيش مورد توجه و مطالعه دانشمندان علم اقتصاد قرار گرفته است ولي اين مطالعات دچار تحولات عمده‎اي شده است و به خصوص مطالعه حقوق و اقتصاد از دهه‎ي 1960 ميلادي با انتشار مقاله‎ی رونالد کاوز(Ronald Coase, 1960) وارد مرحله جديدي شده و از اين تاريخ عملاً رشته مطالعاتي جديدي با عنوان «تحليل اقتصادي حقوق» بوجود آمده و مطالعات وسيعي توسط حقوقدانان و اقتصاددانان در اين‎باره صورت گرفته است. در واقع عليرغم سابقه‎ي ديرين توجه حقوقدانان به مسائل اقتصادي و عنايت اقتصاددانان نسبت به پديده حقوق، ولکين حقوق و اقتصاد به معناي جديد يا همان تحليل اقتصادي حقوق، بيش از پنجاه سال در آمريکا و بيش از دو دهه در ديگر کشورهاي پيشرفته از نظر اقتصادي قدمت ندارد.
طبيعت مطالعات حقوق و اقتصاد جديد و قديم تفاوت‎هاي اساسي دارند. مشخصه‎ي رويکرد سنتي اقتصاد به حقوق اين بوده که اقتصاددانان، حقوق را به عنوان چهره‎اي از مطالعه سيستم اقتصادي مي‎ديده‎اند. اين نگاه، مطالعه حقوق را بيشتر به عنوان يکي از عناصر مطالعه سيستم اقتصادي در نظر مي‎گرفت و توجه چنداني به شناخت اثر محرک‎ها و قواعد حقوق بر نحوه رفتار اقتصادي افراد نداشت. هدف اصلي اين تحليل‎ها يافتن مباني حقوقي سيستم اقتصادي و همچنين آثار تغييرات حقوقي در نظام اقتصادي و به خصوص نحوه اختصاصي و توزيع ثروت در جامعه بوده است.
علاوه بر اين در اين رويکرد، برخي به دنبال تبيين آثار سيستم اقتصادي بر حقوق بوده‎اند. اين رشته تحقيقاتي بر اين تصور است که نظام اقتصادي عامل مؤثري در شکل‎گيري و تغيير قواعد حقوقي است و موجب تغييرات حقوقي خاصي مي‎شود که به نوبه خود اين قواعد در نظام اقتصادي تأثيرگذار خواهند بود.
ولي حقوق و اقتصاد جديد نگاهي متفاوت به رابطه‎ي حقوق و اقتصاد دارد و مطالعات انجام شده در مسيري متفاوت قرار گرفته است. شاخصه حقوق و اقتصاد جديد، اعمال ابزار تحليل اقتصادي (و مشخصاً اقتصاد خرد و سيستم قيمتها) در روابط و زمينه‎هايي است که تا اين زمان در حيطه مسائل اقتصادي شمرده نمي‎شد. اين امر، نمايانگر پديده جديدي است که در آن تحليل اقتصادي به عنوان رويکرد و روش يا ابزاري قابل اعمال در تمامي جنبه‎هاي زندگي اجتماعي لحاظ مي‎شود که در آن «انتخاب» صورت مي‎گيرد. در اين رويکرد اثر حقوقي به مثابه‎ي قيمت ضمني رفتار لحاظ شده و عکس‎العمل افراد يا سازمانها به اين قيمت‎ها (قواعد حقوقي) مي‎تواند به همان نحوي تحليل شود که پاسخ به قيمتها مورد تحليل قرار مي‎گيرد. به عنوان مثال فرض مي‎کنيم که مجازات تجاوز به مال ديگري افزايش يابد. مي‎توان اين تغيير را همچون «افزايش قيمت تجاوز به حدود قانوني» تعبير کرد و در نتيجه پيش‎بيني نمود که تجاوز کمتري تحقق يابد. هدف اين تحليل جديد، تبيين چگونگي تأثير قواعد حقوقي بر رفتار افراد است. در نگاه سنتي حقوق، افراد زماني متعارف و عاقل فرض مي‎شوند که براساس سنت‎ها و هنجارهاي جامعه رفتار کنند ولي تحليل اقتصادي حقوق، قواعد حقوقي را به عنوان انگيزه‎هاي رفتاري لحاظ مي‎کند که افراد با لحاظ آنها در پي حداکثر کردن منافع خود هستند. در اين نگرش قواعد حقوقي همچون قيمت کالاها و سرويس لحاظ مي‎شوند که فرد عاقل با توجه به عواقب افعال و آثار هر اقدام براي نيل به منافع خود محاسبه سود و زيان مي‎کند و اعمال خود را براي نيل به حداکثر منفعت بر آن اساس تنظيم مي‎کند.
نکته اساسي حقوق و اقتصاد جديد در ورود عامل بهره‎وري و کارايي اقتصادي در شکل دادن به قواعد حقوقي است. در واقع برخلاف حقوق سنتي که قواعد حقوقي را در چارچوب و براي تأمين «عدالت و انصاف» مي‎ديد، حقوق و اقتصاد، کارايي اقتصادي را به عنوان هدف و پارامتر اصلي قواعد حقوقي در نظر مي‎گيرد و تحليل‎هاي خود را از قواعد حقوقي براساس ميزان کارايي ترسيم مي‎کند و پيشنهاد ايجاد يا اصلاح قواعد حقوقي را براي نيل به کارايي بيشتر ارائه مي‎دهد.
به اين ترتيب مي‎توان تحليل اقتصادي حقوق را به اين نحو تعريف کرد:
« حقوق و اقتصاد يا تحليل اقتصادي حقوق به علمي اطلاق مي‎شود که در آن تئوري اقتصادي (اساساً اقتصاد خرد) براي تحليل شکل‎گيري، ساختار، روال و آثار اقتصادي حقوق و نهادهاي حقوقي با هدف تحقق کارايي بيشتر، اعمال مي‎شود.»(بابایی، 1386: 14-18).

مبحث اول: سير تحولات تحليل اقتصادي حقوق
گفتار اول: منشأ و بستر نگرش اقتصادي به حقوق
ريشه‎هاي تحليل اقتصادي حقوق و ديگر مطالعات ميان‎رشته‎اي حقوق را بايد در آموزه‎هاي جريان فکري واقع‎گرايي در حقوق جستجو کرد. در نگاه واقع‎گرايان، حقوق علمي مستقل و بي‎نياز از ديگر علوم اجتماعي نيست و شناخت آن نياز به شناختن جنبه‎هاي مختلف انسان و زندگي اجتماعي او دارد و تنها آشنايي با قواعد حقوقي از مجراي مقررات و آراء دادگاه‎ها کفايت نمي‎کند. تحليل اقتصادي حقوق که در واقع اعمال قواعد اقتصادي در تحليل پديده‎هاي حقوقي است براساس نگاه واقع‎گرايان به حقوق شکل گرفته است.
نظريه واقع‎گرايي در حقوق که از اوايل قرن بيستم در حقوق آمريکا شکل گرفت، واکنشي به جريان شکل‎گرايي در حقوق بود. از آنجا که بسياري از مباحث واقع‎گرايي حقوق در مقابله با شکل‎گرايي حقوق مطرح شده، لازم است براي درک صحيح واقع‎گرايي حقوق، نگاهي به آموزه‎هاي شکل‎گرايي حقوقي افکنده شود.
الف- مکتب شکل‎گرايي در حقوق
شکل‎گرايي حقوقي، حقوق را مجموعه‎اي از قواعد و مقررات مي‎داند و حقوقدان را کسي معرفي مي‎کند که اين قواعد را مي‎شناسد. به تعبيري اين نگرش، به حقوق مانند قواعد علوم طبيعي مي‎نگرد که به جاي روابط مادي و فيزيکي در طبيعت، قواعد حاکم بر روابط اجتماعي افراد را همان قواعد موضوعه حقوقي مي‎بيند و براي شناخت آن دقت در منابع رسمي حقوق و استخراج قواعد کلي معمول در اين منابع رسمي را لازم و کافي مي‎شمرد. روش اصلي در اين گرايش تحليل اصطلاحات و رابطه‎ي منطقي ميان قواعد حقوقي است که به عنوان کبراي استدلالات در احکام قضايي و يا مقررات اعمال مي‎شود.
شکل‎گرايي حقوقي در بسياري از نظام‎ها و دکترين حقوقي دنيا حاکم است و در آمريکا از نيمه دوم قرن نوزدهم انسجام يافت. مطابق آموزه‎هاي اين مکتب، علم حقوق منحصر به شناخت قواعدي است که از مطالعه و تحليل آراء دادگاه‎هاي عالي استخراج مي‎شود و حقوق نيز چيزي جز اعمال اين قواعد کلي ثابت و مشخص بر موارد عيني خارجي که در دعاوي به شکل‎هاي مختلف ظهور مي‎کند؛ نيست. بنابراين روش مطالعاتي اين مکتب، استفاده از منطق ارسطويي و استقرا و قياس منطقي براي ايجاد ارتباط بين قواعد حقوقي، احکام دادگاه‎ها و موضوعات خارجي و عيني است.
اين مکتب بر تمرکز بر آراء دادگاه‎ها و استخراج قواعد حقوقي از آنها، کمک شاياني به شکل‎گيري و رشد حقوق به عنوان يک علم مستقل در آمريکا کرد، علمي که در آن، همچون علوم طبيعي و رياضي، پاسخ هر مورد و دعوي لزوماً از يک راه‎حل و مفهوم کلي حقوقي استخراج مي‎شود. برخي نظريه‎پردازان حقوقي معتقدند که از منظر مکتب شکل‎گرايي، حقوق علمي خالص و مستقل است که داده‎هاي آن تنها در آراء محاکم و منابع نوشته‎ی حقوق يافت مي‎شود و با شناخت آنها مي‎توان در مورد دعاوي جديد با استفاده از ابزار استدلال منطقي رأي صادر نمود.
شکل‎گرايي حقوقي پيوندهاي بين حقوق و ديگر علوم اجتماعي را ناديده مي‎گيرد و ارتباط حقوق را با ديگر نظريه‎پردازي‎ها و مباحث و جريانات اقتصادي و سياسي موجود در جامعه قطع مي‎کند. حقوق در اين منظر به قواعد مجرد و شکلي خلاصه مي‎شود. البته شکل‎گرايي در حقوق آمريکا منشأ برکات بسياري براي جامعه حقوقي اين کشور بوده است که از ميان آنها مي‎توان به تشکيل مؤسسات حقوقي برجسته، جايگاه بخشيدن به حقوق به عنوان علمي مستقل از فعاليت‎هاي سياسي، ايجاد تقسيم‎بندي‎هاي معمول در حقوق همچون حقوق قراردادها، حقوق عمومي و خصوصي و … اشاره کرد(بابایی، 1386: 19-21).
ب- مخالفت با مکتب شکل‎گرايي و پيدايش مکتب واقع‎گرايي
مخالفت با مکتب شکل‎گرايي حقوق از همان اواخر قرن نوزدهم در آمريکا آغاز شد. حقوقدانان برجسته‎اي همچون هولمز و کاردوزا، از قضات ديوان‎عالي آمريکا ايرادات جدي به شکل‎گرايي حقوق داشتند. افکار اين حقوقدانان نقش اساسي در شکل‎گيري مکتب واقع‎گرايي در حقوق آمريکا داشت.
اين نويسندگان مدعي شدند که بدون رجوع به شرايط اجتماعي نمي‎توان فهم درستي از حقوق داشت و روشنگري‎ها و يافته‎هاي ديگر علوم اجتماعي بايد در حقوق وارد شود. در اين تصور، حقوق رشته‎ي علمي خودکفا و بي‎نياز به ديگر علوم نيست.
هولمز که به عنوان پدر واقع‎گرايي حقوق آمريکا شناخته شده و مورد توجه و احترام بسيار است، با تخفيف نقش منطق ارسطويي در آراء قضايي معتقد بود در حکم قاضي بيش از استدلال و نتيجه‎گيري منطقي از اصول حقوقي، تصورات قاضي از لوازم زمان و مکان، اخلاق و سياست حاکم بر جامعه و حتي پيش‎دواري‎هايي مؤثرند که او همچون مردم عادي نسبت به مسائل دارد. از نظر او، حقوق بيانگر منافع و مصالح حاکم بر جامعه است. هولمز حقوق را وسيله‎اي براي نيل به اهداف اجتماعي مي‎دانست و لذا معتقد بود شناخت شرايط اجتماعي لازمه‎ي فهم حقوق است و قضات بايد با جنبه‎هاي تاريخي، اجتماعي و اقتصادي حقوق آشنا باشند.
يکي از علل انتقاد واقع‎گرايان به شکل‎گرايي حقوق اين بود که اين گرايش، حقوق را به رويه‎ي مکانيکي تبديل کرد در حالي که حقوق پديده اجتماعي است و به جاي جدل در ميان نوشته‎ها و کتب بايد به دنبال حقوق زنده و عملي بود که در پي عملي شدن عدالت و خواسته‎هاي جامعه و رفع نيازهاي جامعه است. براين اساس شناخت جامعه و جايگاه حقوق در روابط اجتماعي، امري غيرقابل‎اجتناب در حيات حقوق شمرده مي‎شود.
واقع‎گرايان در پي هماهنگي حقوق با حقايق اجتماعي و راهيابي ملاحظات ديگر علوم اجتماعي در انديشه و تربيت حقوقي بودند. طرفداران اين مکتب مدام بر تفاوت ميان «حقوق در عالم واقع» و «حقوق در کتاب‎ها» تأکيد کردند. در نظر واقع‎گرايان، توجه به تحول مدام حقوق در مسير هماهنگي با تحولات صنعتي، اين ادعاي شکل‎گرايان را رد مي‎کند که حقوق امري مشخص، ثابت و تابع منطق ثابت است. بنابراين از آموزه‎هاي بنيادين واقع‎گرايان آن است که حقوق رشته خودکفايي نيست. حقوق بايد به ديگر علوم اجتماعي توجه بسيار نمايد و در خدمت تحقق اهداف اجتماعي باشد.
در بيانات واقع‎گرايان به نقش متقابل علم اقتصاد و حقوق اشارات بسياري شده است. از جمله ملاحظات واقع‎گرايان در اين ارتباط آن است که تحولات حقوقي معمولاً تابعي از تحول در عقايد و شرايط اقتصادي بوده که تقاضاي تحول حقوقي را ايجاد کرده و همچنين تحولات اقتصادي به وسيله تحولات حقوقي مديريت شده است(بابایی، 1386: 21-25).
ج- ريشه‎هاي تحليل اقتصادي حقوق در مکتب واقع‎گرايي
مطالعه‎ي تاريخ تئوري حقوق نشانگر آن است که رشد واقع‎گرايي حقوق در دانشگاه‎هاي آمريکا مشوق شکل‎گيري مطالعات ميان‎رشته‎اي حقوق بوده و از همان ابتدا مطالعات و تحقيقات مختلف حقوق و جامعه‎شناسي، حقوق و روان‎شناسي و حقوق و اقتصاد ترويج شد.
در بسياري از کتب حقوق و اقتصاد مکرراً به آموزه‎هاي واقع‎گرايان حقوق استناد مي‎شود يا بر پايه افکار آنها تجزيه و تحليل حقوقي صورت مي‎گيرد. در اين ميان قاضي هولمز، جايگاه ويژه‎اي در بين تحليل‎گران اقتصادي حقوق دارد و مکرر به اين عبارت او استناد مي‎شود:
«براي امروز مطالعه‎ي عقلاني حقوق مي‎تواند توسط مردان متکي بر کتاب و نوشته باشد ولي براي فردا مردان متکي بر آمار و متخصصان اقتصاد خواهند بود»(Holmes, 1987: 768).
نقاط مشترک تئوري تحليل اقتصادي حقوق و واقع‎گرايي در حقوق را مي‎توان به طور اجمال در نکات زير خلاصه کرد هر دو جريان معتقدند که نمي‎توان قواعد حقوقي و حق و تکليف را از مفاهيم مجرد حقوقي استخراج کرد؛ نمي‎توان نحوه عملکرد نظام حقوقي و ملاحظات دادگاه‎ها در صدور رأي را تنها از تحليل قواعد حقوقي و خواندن آراء ايشان دريافت(Posner, 1998: 778). حقوق ابزاري براي نيل به اهداف اجتماعي است و لذا براي فهم حقوق بايد شرايط و قواعد حاکم بر رفتار جامعه را شناخت.
منظور اصلي تحليل حقوقي شناخت آثار اجتماعي نظرات و قواعد حقوقي است؛ تنها راه معقول قضاوت در مورد کارايي نظام حقوقي به کارگيري روش‎هاي علوم اجتماعي مربوط است. به اين نحو حقوق و اقتصاد همچون واقع‎گرايي در حقوق، سعي در وحدت حقوق و ديگر علوم اجتماعي دارد. يکي از علت‎هاي عمده‎ي تأخير و دشواري ورود تحليل اقتصادي حقوق در ديگر نظامهاي حقوقي و ترديد اين نظامها در پذيرش اين رويکرد به حقوق، عدم تجربه نهضت واقع‎گرايي حقوقي در اين کشورها و ترديد نسبت به منافع و روش مطالعات ميان‎رشته‎اي حقوق است.
البته عليرغم ريشه‎هاي عميق واقع‎گرايانه حقوق و اقتصاد، نمي‎توان ادعا کرد که آموزه‎هاي هر دو مکتب و نگاه ايشان به حقوق و روابط اجتماعي و انساني يکسان است؛ چرا که برخي تحليل‎هاي اقتصادي حقوق و پيش‎فرض‎هاي مربوط به آن، به نحوه استدلال مکتب شکل‎گرايي حقوق شباهت دارد. بسياري از انتقاداتي که به تحليل اقتصادي حقوق وارد شده نيز بيشتر متوجه همين فرض‎ها و گرايشات است که در فصول بعد به آن‎ها اشاره خواهد شد.
گفتار دوم: تحولات حاکم بر «تحليل اقتصادي حقوق»
الف- نقش رونالد کاوز
در ادامه روند کلي نگرش اقتصادي به رفتار بشر، آقاي رونالد کاوز در سال 1960 مقاله‎اي تحت عنوان «هزينه‎ي اجتماعي» منتشر نمود که تحولي عظيم در مسير مطالعات اين رويکرد ايجاد کرد به گونه‎اي که مقاله‎ي وي بيشترين استناد را در بين مقاله‎های دانشگاهي داشته است. به همين دليل برخي از نويسندگان، او را به عنوان بنيان‎گذار و پدر تحليل اقتصادي حقوق دانسته‎اند. براساس قضيه کاوز، در موردي که حقوق مالکيت به طور روشني تخصيص يابد، در صورت عدم وجود هزينه‎هاي معاملاتي در بازار، حقوق مالکيت مورد دادوستد قرار مي‎گيرند به گونه‎اي که منابع اقتصادي در جايي قرار مي‎گيرند که با بيشترين کارايي مورد استفاده قرار مي‎گيرند، صرف‎نظر از اينکه تخصيص اوليه آنها کجا بوده است. بنابراين، تعلق نخستين حقوق مالکيت تأثيري بر تخصيص احتمالي منابع ندارد. حقوق معاملات بازاري موجب مي‎شود که حقوق مالکيت در نهايت در جاي صحيح قرار گيرد هرچند که در آغاز چنين نبوده است. علاوه بر اين، پيامد اين جابه‎جايي همواره منجر به کارايي بيشتر، مطلوب‎تر و وضعيت بهينه مي‎شوند.
در زمينه مسئوليت مدني نيز، کاوز، اين فرض سنتي حقوقي که وارد‎کننده خسارت، مسئول جبران ضرر مي‎باشد را زير سؤال مي‎برد. به عقيده‎ي وي، آن کسي مسئول جبران خسارت مي‎باشد که مي‎توانست با هزينه‎ي کمتري از بروز حادثه جلوگيري کند؛ راه حلّي که با منطق حقوقي سنتي آشکارا تعارض دارد.
موضوعات و تحليل‎هايي از اين دست در مقاله‎ي کاوز باعث شد تا تغييري اساسي در نگرش نويسندگان حقوق و اقتصاد ايجاد شود به گونه‎اي که حتي مباحث سنتي حقوق همچون حقوق اموال و قراردادها را مورد تجزيه و تحليل اقتصادي قرار دادند(انصاری، 1390: 46-49).
ب- ساير انديشه‎هاي اقتصادي
پس از کاوز، جمعي از نويسندگان ماهيت و نقش قراردادها را تحليل نمودند، عده‎اي هم در مورد آثار مربوط به نقش مالکيت به مطالعه پرداختند. کالابرسي هم مطالعاتي در زمينه‎ي هزينه‎ي حوادث منتشر کرد. به نظر او هدف حقوق مسئوليت مدني، به حداقل رساندن هزينه‎هاي ناشي از حوادث است(همان، 49). پس از آن ريچارد پازنر با انتشار کتاب «تحليل اقتصادي حقوق» در سال 1972 جريان تحليل اقتصادي را شدت بخشيد به طوري‎که در دانشکده‎هاي حقوق آمريکا در مطالعه‎ي درس‎هاي حقوق مانند اموال و مالکيت، قراردادها، مسئوليت مدني به تحليل‎هاي اقتصادي هم پرداختند.
بدين ترتيب، نسل دوم مکتب حقوق و اقتصاد، در دانشگا شيکاگو زنده شد و بنيان‎گذار آن ريچارد پازنر بود که از مصلحت‎گرايي پيروي نمود. به نظر مي‎رسد که تحليل اقتصادي حقوق رفته‎رفته به شيوه‎ي تجويزي و توصيه‎اي بود و تلاش مي‎شد که قاعده يا تصميم کارآمد را براي دادرس يا قانون‎گذار نشان دهند. علاوه بر اين، هدف ديگر نگرش اقتصادي به حقوق، زنده کردن دکترين يا نظريه حقوقي بود؛ با وجود اين پازنر، تحليل اقتصادي حقوق را بر پايه‎ي دکترين حقوقي کنار گذاشت. بدين‎سان، تحليل اقتصادي حقوق به طور عمده وامدار تلاش‎هاي مدرسه حقوق و اقتصاد شيکاگو است. به نظر ريچارد پازنر شهرت اين نگرش ناشي از دو عامل است: بحران‎هاي دکترين حقوقي سنتّي و موفقيت اقتصاد در تحليل رفتار غيربازاري. به نظر برخي از حقوقدانان، تحليل اقتصادي حقوق مهم‎ترين پيشرفت، در مکتب حقوقي پنجاه سال گذشته است؛ بروس آکرمن، استاد دانشگاه ييل آمريکا از تحليل اقتصادي حقوق به عنوان مهم‎ترين پيشرفت در مکتب حقوقي سده بيستم ياد کرده است.
امروزه، ديگر تحليل اقتصادي حقوق منحصر به آمريکا نيست بلکه در بسياري از کشورهاي اروپايي مانند فرانسه و انگلستان، هلند، سوئد و کانادا و ساير کشورها آغاز شده است. همچنين مجلّات و نشريه‎هاي تخصصي در زمينه حقوق و اقتصاد افزايش يافته و سمينار و کارگروههاي زيادي در اين زمينه هر سال در کشورهاي مختلف برگزار مي‎شود. علاوه بر اين در برخي از کشورها واحدهاي درسي يا رشته نوپاي حقوق اقتصادي ايجاد شده است(همان، 49-52).
گفتار سوم: جريان‎هاي نگرش اقتصادي به حقوق
طرفداران تحليق اقتصادي حقوق را مي‎توان به چند دسته اصلي تقسيم نمود: ديدگاه اساتيد دانشگاه شيکاگو(Chicago approach to law and economics) نظريه انتخاب عموميPublic choice theory)) حقوق و اقتصاد نهادي(Institutional law and economics) و اقتصادي نهادي جديد(new institutional economics) از جمله اين انديشه‎ها هستند. در اين گفتار براي آشنايي مقدماتي با مباحث تحليل‎گران اقتصادي حقوق، به طور خلاصه به مهمترين اين ديدگاه‎ها اشاره مي‎شود.
الف- نگرش نويسندگان دانشگاه شيکاگو
مؤلفه‎هاي اساسي نگرش اقتصادي نويسندگان دانشگاه شيکاگو به حقوق، همان تحليل‎هاي اقتصاد خرد در حقوق است. مهم‎ترين بخش اقتصاد خرد هم، تحليل شرايطي است که در آن شرايط، کارايي تخصيصي بدست مي‎آيد و از به هدر رفتن منابع کاسته مي‎شود. طرفداران اقتصاد خرد اين شرايط را در قالب «رقابت کامل» بيان مي‎کنند.
حقوق و اقتصاد دانشگاه شيکاگو در زمينه‎ي مسئوليت مدني با مقاله معروف «هزينه‎هاي اجتماعي رونالد کاوز» آغاز شد و بدين ترتيب ديدگاههاي اقتصادي وارد تحليل‎هاي حقوق مسئوليت مدني شد. ولي حقوق و اقتصاد شيکاگو در زمينه‎ي حقوق قراردادها، به اندازه مسئوليت مدني موفق نبوده است. مباني تحليل اقتصادي حقوق در اين دانشگاه توسط ريچارد پازنر در سال 1970 پايه‎گذاري شد. مهم‎ترين گرايش اساتيد شيکاگو درباره تحليل اقتصادي حقوق اين است که حقوق کامن‎لا پيامدهاي کارآمد دارد و کامن‎لا را حقوق مبتني بر کارايي اقتصادي مي‎دانند. به عبارت ديگر هدف حقوق کامن‎لا تخصيص منابع به صورت کارآمد است. يکي از مهم‎ترين نوآوري‎هاي آنها در زمينه‎ي حقوق قراردادي نظريه‎ي نقض کارآمد است. بنابراين سه مؤلفه اصلي در نگرش اقتصادي اساتيد دانشگاه شيکاگو وجود دارد:
1- افراد از نظر عقلايي تلاش مي‎کنند رفتارهاي بازاري و غيربازاري خود را در جهت به حداکثر رساندن رضايت‎مندي خود به کار مي برند. اين فرض که افراد از نظر عقلي تلاش مي‎کنند رضايت خود ا با استفاده از ابزارهاي کارآمد به حداکثر برسانند اساس نظريه اقتصاد جديد را تشکيل مي‎دهد. فرض بر اين است که در هر موردي، افراد مي‎توانند اطلاعات مربوط درباره جايگزين‎هاي آن را پردازش کرده و پيامدهاي ممکن را براساس علاقه‎مندي نسبي دسته‎بندي کنند، سپس تصميم خواهند گرفت از مجموعه کالاها و خدماتي استفاده نمايند که مطلوبيت را به حداکثر برساند.
2- افراد در برابر انگيزه‎هاي قيمت هم در رفتار بازاري (همچون خريد و فروش) و هم در رفتار غيربازاري (همچون ازدواج، جرم و ….) پاسخ و واکنش نشان مي‎دهند. در صورتي که قيمت کالايي افزايش يابد افراد کالاي کمتري مصرف مي‎کنند در حالي که توليدکنندگان، کالاي ييشتري توليد خواهند کرد.
در مورد رفتارهاي غيربازراي هم، تضمينات حقوقي و ضمانت‎اجراها بسان قيمت فرض مي‎شوند. بنابراين براي اصلاح رفتار غيرقانوني همچون رفتار مجرمانه، نقض قرارداد، غصب و …. بايد قيمت آنها يعني ضمانت‎اجراهاي آنها تغيير يابد. براي کاستن از ميزان چنين فعاليت‎هايي به راحتي مي‎توان قيمت آنها را از طريق تحميل جريمه‎هاي سنگين يا حبس طولاني مدت افزايش داد تا موجب تغيير رفتار افراد شود.
3- مؤلفه ديگر حقوق و اقتصاد دانشگاه شيکاگو، اين است که تصميم‎گيري‎هاي حقوقي و ارزيابي قواعد حقوقي بايد براساس کارايي اقتصادي صورت گيرد. وظيفه‎ي اقتصادي حقوق، تأثيرگذاري بر افراد است؛ به گونه‎اي که بازده خود را به حداکثر برسانند. در اين زمينه، معيارهايي مانند پارتو، کالدور – هيکس به حداکثر رساندن ثروت براي تعيين کارايي به کار مي‎رود که در فصل مربوطه تفصيل آنها خواهد آمد.
نسل بعدي در پيشرفت انديشه‎هاي اقتصادي حقوق، تحليل هزينه‎هاي معاملاتي است. اين انديشه‎هاي آقاي رونالد کاوز بود که به «قضيه کاوز» معروف شد. به نظر وي در دنيايي که هزينه‎هاي معاملاتي وجود ندارد، ضرورتي به وجود قواعد حقوقي نيست؛ زيرا معاملات بازاري هر نوع نظام حقوقي غيرکارآمد را کنار مي‎گذارد اما اگر در دنياي واقعي، هزينه معاملاتي وجود داشته باشد، تحليل‎هاي کاوز بر اين امر تأکيد دارد که هزينه‎هاي معاملاتي عامل اصلي در ملاحظه‎ي قواعد حقوقي است(انصاری، 1390: 38-40).
ب- ديدگاه ريچارد پازنر
ريچارد پازنر، قاضي دادگاه تجديدنظر آمريکا، به عنوان يکي از بنيان‎گذاران اصلي تحليل اقتصادي حقوق است؛ به گونه اي که تا سال 2005 حدود 38 کتاب، بيش از 300 مقاله و تفسير و 2200 رأي قضايي صادر نموده است. تحليل اقتصادي پازنر که به شدت از رساله‎ي گري بکر تأثير پذيرفته، مبتني بر فلسفه مصلحت‎گرايي است. به نظر او از آنجا که در مورد «امر خوب» اتفاق‎نظر وجود ندارد درباره نظريه عدالت نيز نمي‎توان به اجماع رسيد، بنابراين بايد سراغ معيارهاي دقيق‎تر و کمي‎تر رفت.
به نظر او مردم در برابر تغيير قيمت‎ها واکنش نشان مي‎دهند. هر نوع افزايش قيمت موجب کاهش تقاضا مي‎شود و در موردي که توليدکنندگان به توليد تشويق شوند نتيجه بر عکس مي‎شود. همچنين قواعد حقوقي مبتني بر قيمت‎هاي فعاليت‎هاي مختلف افراد است. بنابراين قواعد حقوقي بر رفتارهاي افراد تأثير مي‎گذارد و آنها را به شيوه عرضه و تقاضا و احترام به قواعد سوق مي‎دهد. اين گرايش که سابقاً در ميان پاره‎اي از نويسندگان همچون بنتام و گري بکر در زمينه‎هاي رفتارهاي کيفري مطرح است منطق بسيار ساده‎اي دارد؛ براي بازداري افراد از شرکت در اعمال غيرقانوني، بدون صرف هزينه‎هاي نظارتي متعدد کافي است که قيمت آن‎ها افزايش يابد، يعني مجازات‎ها يا حبس‎هايي پيش‎بيني شود که هر عامل منطقي را از آن عمل غيرقانوني باز دارد. با وجود اين ضمانت‎اجرا سرکش نيست و نمي‎توان آن‎را به هر نحو و هر ميزاني تعيين نمود؛ بلکه ميزاني براي ضمانت اجرا وجود دارد که تجاوز از آن غيرمنطقي است، زيرا، گاهي هزينه‎هاي سازماني آن بيشتر از منافعي است که جامعه از اجراي قانون انتظار دارد.
پازنر، يک نظريه توصيفي از کارايي بر مبناي معيار به حداکثر رساندن ثروت، براي نظام حقوقي ارائه مي‎کند. از نظر پازنر، معامله در صورتي مطلوب است که ثروت جامعه را افزايش دهد، يعني مبلغ مجموع اموال و خدمات مادّي و غير مادّي بصورت پولي يا معادل پول تعريف مي‎شود(همان، 42-45).

مبحث دوم: مباني نگرش اقتصادي به حقوق
گفتار اول: مباني نظري
تحليل اقتصادي حقوق از فلسفه پيامدگرايي عدالت الهام مي‎گيرد. براساس ديدگاه طرفداران اين مکتب هر عملي که موجب افزايش ثروت شود عادلانه و مباح است و هر عملي که ثروت را کاهش دهد ناعادلانه و ممنوع است. بدين منظور، تحليل‎هاي اقتصادي حقوق مبتني بر استفاده از الگوها و نظريه‎هاي علم اقتصاد براي تبيين رفتار انسان و جهت‎دهي آن براي توليد ثروت بيشتر و تحقق کارايي است و در آن از ابزارهاي تحليل اقتصاد خرد استفاده مي‎شود.
برخلاف اقتصاد کلان که به بررسي رابطه‎ي متقابل متغيرهاي کلان اقتصادي همچون نرخ بهره و سرمايه‎گذاري، نرخ بيکاري و تورم و … مي‎پردازد، رکن اصلي نظريات و الگوهاي اقتصادي در اقتصاد خرد، «انسان اقتصادي» در شرايط کميابي و کمبود منابع است. بنابراين، واحد تحليلي در آن، «فرد» است به گونه‎اي که منابع او محدود است. از اين‎رو تمام نيازهايش را نمي‎تواند برآورده سازد. پس، افراد بايد گزينه‎هاي مختلف را مورد ارزيابي قرار دهند و گزينه‎اي را انتخاب نمايند که بازده مطلوبي داشته باشد. لذا، عمل انسان را «انتخاب عقلاني» از بين گزينه‎هاي مختلف مي‎دانند و آن‎را بر تمام رفتارهاي بشري و سازماني حتي رفتارهاي غيربازاري حاکم و قابل اعمال مي‎دانند. از نظر اقتصاددان معروف، آقاي روبينز، از آن‎جا که زمان و ابزارهاي رسيدن به اهداف و جايگزين‎هاي مناسب آنها محدود هستند و اهداف را از نظر اهميت مي‎توان تقسيم‎بندي کرد، پس ضرورت دارد رفتار به شکل انتخاب صورت گيرد و اين امر جنبه‎ي اقتصادي دارد(انصاری، 1390: 4-6) همان‎طور که مشاهده مي‎شود اين نگرش و تعريف از اقتصاد با ديدگاه سنتي که صرفاً امور و رفتارهاي بازاري را در حيطه علم اقتصاد مي‎داند کاملاً متفاوت است.
نکته ديگري که در اين مقدمه بايد ذکر شود و از تعريف تحليل اقتصادي حقوق هم مشخص و واضح است اينکه نگاه تحليل‎گران اقتصادي حقوق به حقوق و مبناي آن با نگاه سنتي متفاوت است. درحالي که براساس نگاه سنتي اصول اخلاقي و مفاهيمي همچون عدالت مبناي قواعد حقوقي محسوب مي‎شوند، طرفداران مکتب تحليل اقتصادي حقوق کارايي را به عنوان مبنا و هدف حقوق مي‎دانند. ريچارد پازنر، معتقد است که ثروت و کارايي هدفي است که جامعه به دنبال آن است در نتيجه حقوق و قواعد حقوقي هم بايد در پي تحقق آن باشند. عدالت مفهومي مبهم است و هيچ‎گاه در مورد آن اجماعي حاصل نمي‎شود و بايد به مفاهم کمّي همچون ثروت و کارايي تمسک جست(کاویانی، 1386: 69). بنابراين در ارزيابي مباني نظري مکتب تحليل اقتصادي حقوق، لازم است نگاه اين تحليلگران به علم حقوق، مباني و اهداف آن نيز روشن و تبيين شود.
الف- تعريف علم اقتصاد
دانش اقتصاد، در آغاز ناظر به مفاهيم عرضه و تقاضا، قيمت‎ها، بازار، تورم و اشتغال بود. اقتصاددان معروف، آقاي آلفرد مارشال که منحني عرضه و تقاضا را ابداع کرد، در تعريف علم اقتصاد چنين مي‎نويسد: «علم اقتصاد مطالعه رفتار انسان در تجارت روزمره زندگي است و موضوع آن بررسي اين امر است که انسان چگونه درآمد حاصل مي‎کند و آنرا مورد استفاده قرار مي‎دهد». جرج استيگلر يکي ديگر از اقتصاددانان، علم اقتصاد را به عنوان مطالعه‎ي عمليات سازمان‎هاي اقتصادي مي‎داند و اين سازمانها نظامات اجتماعي براي توليد و توزيع کالاها و خدمات اقتصادي هستند. در اين دو تعريف، ديدگاه محدودي درباره علم اقتصاد ارائه شده و نظريه‎ها مبتني بر بازار اقتصادي سنتي است.
با وجود اين در دهه‎هاي گذشته، علم اقتصاد در زمينه‎هاي غيربازاري نيز به کار رفت که به عنوان نمونه مي‎توان به علم سياست و روابط بين‎الملل اشاره کرد. سيطره علم اقتصاد با ظهور مکتب تحليل اقتصادي حتّي به علم حقوق هم رسيد. ظهور و بروز اين پيوندهاي نامأنوس با تعريف سنتي از علم اقتصاد، سبب بازتعريف علم اقتصاد ميان دانشمندان اين رشته گرديد. آقاي روبينز علم اقتصاد را چنين تعريف مي‎کند: «اقتصاد به عنوان علمي است که رفتار انساني را به عنوان رابطه‎ي بين اهداف و ابزارهاي محدود داراي استفاده‎هاي جايگزين، مورد مطالعه قرار مي‎دهد». به نظر آقاي روبينز «کليه رفتارهاي انسان جنبه اقتصادي دارد»(انصاری، 1390: 12).
همچنين ريچارد لفت‎ويچ در کتاب سيستم قيمت‎ها و تخصيص منابع توليدي با اذعان به دشواري ترسيم مرزي ميان علم اقتصاد و ساير علوم، آنچه را که راجع به آن توافق کلي وجود دارد به اين صورت بيان مي‎کند:
«علم اقتصاد علمي است درباره رفاه و آسايش آدمي و شامل آن دسته از روابط يا تشکيلات اجتماعي است که متضمن توزيع منابع نادر اقتصادي بين خواسته‎هاي متعدد انساني بوده و استفاده از اين منابع را براي تأمين حداکثر خواسته بشر در برمي‎گيرد»(کاویانی، 1386: 70).
ريچارد پازنر دو مفهوم اقتصادي را از هم جدا مي‎سازد. از يک نظر، اقتصاد به عنوان علمي است که تنها به مطالعه‎ي بازارها مي‎پردازد و از سوي ديگر، اقتصاد به عنوان روشي است که الگوي عامل عاقل را در مورد رفتار بشر به طور کلي برمي‎گزيند. سپس در تعريف علم اقتصاد مي‎نويسد: «اقتصاد، علم انتخاب عقلاني در دنيا است که در آن منابع در رابطه با خواسته‎هاي انسان‎ها محدود است» پازنر، اقتصاد را به عنوان علم انتخاب نمي‎داند بلکه از نظر او اقتصاد، علم انتخاب عقلاني است. در واقع، مسأله اساسي در علم اقتصاد اين است که جامعه چگونه از منابع کمياب خود استفاده کند به طوري که بالاترين ميزان خواسته‎ها را برآورده سازد. اگر اين آروز برآورده شود، مي‎گويند اقتصاد کارآمد است، در غير اين صورت، منابع به هدر رفته است.
به طور خلاصه، موضوع اصلي علم اقتصاد، انتخاب در شرايط کمبود است. در صورت کمبود، از ديدگاه علم اقتصاد چنين فرض مي‎شود که افراد و جوامع سعي مي‎کنند؛ اهداف مورد نظر خود را با بهترين تلاش و کمترين منابع به حداکثر برسانند.

ب- مفاهيم بنيادين
علماي اقتصاد از طريق مطالعه‎ي رفتار انسان در مواجهه‎ي با خواسته‎هاي او در برابر منابع محدود به اصولي دست يافته‎اند که به مدد آنها دانش اقتصاد را پي‎ريزي کرده‎اند و تحليل‎گران اقتصادي حقوق نيز بر مبناي آنها به تحليل اقتصادي حقوق مي‎پردازند.
1- نقطه‎ي آغازين تحليلها، خواسته‎هاي نامحدود انسان و به عبارت ديگر تمايل انسان به تحصيل حداکثر مطلوبيت يا رضايت است که از آن به حداکثر رساندن مطلوبيت ياد مي‎شود(همان، 70).
در نگرش اقتصادي، «فرد» به عنوان واحد اساسي تحليل‎ها به شمار مي‎رود و او به عنوان فرد خودخواهي است که مطلوبيت خود را به حداکثر مي‎رساند. فرض بر اين است که فرد درباره‎ي منافع و رفاه خود بهترين قاضي است و همواره مي‎کوشد تا آنرا به حداکثر برساند(انصاری، 1390: 17-18).
در فعاليتهاي بازاري فرض مي‎شود که افراد به منظور به حداکثر رساندن رفاه خود با يکديگر تجارت مي‎کنند و همين خصيصه حداکثرطلبي ايجاب مي‎کند که فرد بکوشد حداکثر نياز خود را در ازاي پرداخت حداقل هزينه ممکن بدست آورد و متقابلاً طرف مقابل نيز مي‎کوشد حداکثر سود را در ازاي فروش با حداکثر قيمت ممکن، تحصيل کند. اين تجارت ادامه مي‎يابد تا زماني که همه‎ي افراد، بهترين چيز را با اين فرض که با استعداد ذاتي و بهره‎مندي اوليه از منابع مي‎توانستند به دست آورند، متوقف مي‎شود. در اين وضعيت تعادل عرضه و تقاضا يا همان حالت تعادل ايجاد مي‎شود. در اين حالت فروش به قيمت بالاتر ناممکن و موجب کاهش سود عرضه‎کننده مي‎شود همچنان‎که فروش به قيمت ارزان‎تر هم منجر به همين نتيجه مي‎شود. متقابلاً براي طرف مقابل نيز، اصرار بر خريد بيشتر کالاي مزبور به قيمت بيشتر منجر به کاهش مطلوبيت و رضايت او مي‎شود(کاویانی، 70). حال اگر در اين وضعيت تغييري در منافع خالص منابع جايگزين کالاي مزبور صورت گيرد، افراد با به دست آوردن بسياري از کالاهايي که به طور نسبي ارزان هستند، به آن تغييرات واکنش نشان مي‎دهند.
2- تضمين‎ها و ضمانت‎اجراهاي حقوقي به مثابه قيمت در بازار لحاظ مي‎شوند و فرض مي‎شود که افراد، اين ضمانت‎اجراها را به عنوان قيمت‎هاي ضمني رفتار خود مي‎دانند. همچنان‎که افراد به افزايش قيمت کالايي، بصورت خودداري از خريد آن کالا يا خريد کالاي جايگزين واکنش نشان مي‎دهند، به افزايش يا کاهش ضمانت‎اجراي کيفري يا مدني يک رفتار نيز واکنش نشان مي‎دهند و رفتار خود را با توجه به آن تنظيم مي‎کنند. بدين ترتيب امکان پيش‎بيني رفتار افراد و جهت‎دهي به آن در قبال قواعد حقوقي فراهم مي‎شود(انصاری، 1390: 9).
3- در شرايط فرضي وجود رقابت خالص و کامل، قهراً کارايي اقتصادي به حداکثر ممکن مي‎رسد و منابع محدود به بهترين وجه ممکن مورد استفاده قرار مي‎گيرند و مطلوبيت به حداکثر خود مي‎رسد. منظور از رقابت خالص، وضعيتي است که واحدهاي اقتصادي فراوان باشد، امکان انتقال منابع و کالاها وجود داشته باشد و قيمت نيز صرفاً بر مبناي تقابل عرضه و تقاضا (نه قوانين دولتي) تعيين شود.
در اين وضعيت، مطلوب‎ترين حالت تعادل عرضه و تقاضا و قيمت يعني کارايي محقق شده؛ بنحوي که توليد بيشتر يا توزيع کالا يا خدمت به نحوي که مطلوبيت و رضايت افراد را افزايش دهد، ناممکن مي‎شود(کاویانی، 1386: 71).
ج- مفهوم و مبناي حقوق
نگرش و عقيده ما راجع به ماهيت حقوق در درک موضوع و مباني تحليل اقتصادي حقوق، تأثير به‎سزايي دارد. به عنوان مثال اگر بنا بر عقيده‎ي پيروان مکتب تحققي اجتماعي، وظيفه‎ي عالم حقوق همانند يک جامعه‎شناس، تنها کشف قواعد باشد يا همچون يک فقيه بايد به استنباط حکم شارع از طريق اجتهاد بپردازد، تحليل اقتصادي حقوق، منتفي خواهد بود.
اين مقدمه اثبات مي‎کند که حقوق مورد نظر تحليل‎گران اقتصادي حقوق، مجموعه‎اي از قواعد موجود و لايتغير نيست،‌ به عبارت ديگر، حقوق مورد نظر ايشان علم نيست بلکه از مقوله‎ي هنر و ابزار مهندسي جامعه است. بنابراين هدف و فايده نهايي تحليل اقتصادي حقوق، ساختن و يا توليد حقوق جديد است. پس از روشن شدن مفهوم حقوق در نگاه تحليل‎گران اقتصادي، سؤال ديگري پيش خواهد آمد؛ اگر حقوقدان مجاز به توليد حقوق و قاعده جديد است، مبناي قواعد جديد و ملاک ارزيابي آنها چيست؟ پاسخ سنتي به اين سؤال، «عدالت» است ولي متخصصين تحليل اقتصادي حقوق به صراحت اعلام مي‎کنند که عدالت، مبهم است و در نتيجه بوسيله آن نمي‎توان صحت يک قاعده را ارزيابي کرد. تحليل‎گران اقتصادي حقوق معتقدند که مقصود از کاربرد اقتصاد در تحليل اقتصادي حقوق آن است که صحت قواعد حقوقي بر مبناي کارايي سنجيده شود. به عبارت ديگر مبنا و هدف حقوق را کارايي مي‎دانند(همان، 69).
1- تعريف کارآيي
رويکرد تحليل اقتصادي حقوق، با نگاهي متفاوت از رويکرد سنتي به حقوق که محدود به شناخت قواعد حقوقي و ارتباط آنها با هم و ارزيابي آنها براساس عدالت و انصاف و سنت‎هاي حقوقي حاکم بر جامعه است، حقوق را با منطق اقتصادي بررسي مي‎کند.
فرض اساسي در علم اقتصاد، فرض محدوديت منابع است؛ بر همين اساس مأموريت اين علم را، تخصيص اين منابع محدود، به بهترين نحو ممکن يعني کارآيي مي‎دانند. در تعبير اقتصادي «به جريان توليدي که نتوان با همان ميزان منابع، محصول بيشتري به دست آورد يا نتوان با هزينه کمتر همان ميزان محصول را توليد کرد، توليد کارآمد اطلاق مي‎شود.»(بابایی، 1386: 41).
حقوق ترکيبي از قوانين و مقررات و رويه دادگاه‎ها و مراجع تصميم‎گيري و نظريه‎هاي حقوقي است که ساختار دولت و قدرت و حدود تکاليف و اختيارات آن‎ها و همچنین حقوق و تکاليف افراد حقيقي و حقوقي را مشخص و روابط آنها را با يکديگر و با مراجع رسمي و دولتي تعيين مي‎کند. تحليل اقتصادي حقوق با استفاده از تکنيک‎ها، تحليل‎ها و ارزشهاي اقتصادي تلاش مي‎کند تا روابط حقوقي مذکور و عکس‎العمل در مقابل قواعد حقوقي را توصيف و قواعد مفيد و کارآمد را ارائه کند. تمامي اين تحليل‎ها و بررسي‎هاي اقتصادي نيز با تکيه بر عنصر کارايي برگرفته از علم اقتصاد صورت مي‎گيرد؛ به اين نحو که با کمترين هزينه‎ها، مطلوب بيشتري حاصل شود. بنابراين از نقطه نظر حقوقي کارآيي يعني از امکانات موجود با توجه به محدوديت‎ها و کمبودها، به نحوي استفاده شود که با کمترين هزينه، بالاترين ميزان مطلوب حاصل گردد(همان، 41).
2- معيارهاي اقتصادي کارآيي
نویسندگان تحلیل اقتصادي حقوق در تلاش براي يافتن راه‎هاي تحقق کارايي، به معيارهايي دست يافته‎اند تا با کمترين هزينه‎ها، مطلوب بيشتري حاصل شود. هر کدام از اين معيارها با نام پيشنهاد‎دهندگان آن‎ها شناخته مي‎شوند که در ادامه تفصيل هر يک آورده مي‎شود.
2-1. معيار پارتو
معيار کارايي پارتو يا بهره‎وري تخصيصي در قرن نوزدهم توسط ويلفردو پارتو مطرح شد. معيار پارتو بيانگر حالتي است که در آن، منابع به صورتي اختصاص يافته که امکان تغيير آن به نحوي که حداقل يک نفر هم نتواند در موقعيت بهتري قرار گيرد بدون آنکه ديگران در موقعيت بدتري قرار گيرند، وجود ندارد. به اين شکل هرگاه موقعيتي را بتوان فرض کرد که در آن کسي مطلوبيت بيشتري کسب کند بدون آنکه از مطلوبيت افراد ديگر کاسته شود، موقعيت جديد نسبت به موقعيت قبلي داراي کارايي بيشتري خواهد بود تا آنکه به نقطه‎اي منتهي شود که امکان تغييري در اين جهت نباشد(همان، 42).
بر اين اساس تغيير قاعده حقوق وقتي از نظر اقتصادي مطلوب و مجاز است که يا به بهبود مطلوبيت و رفاه همگان از طريق استفاده کامل‎تر از منابع و فرصت‎ها بينجامد يا دست‎کم اگر مطلوبيت و رفاه برخي را افزايش مي‎دهد، وضع هيچ‎کس را وخيم‎تر نمي‎کند. وليکن اگر بهبود رفاه برخي همراه با ضرر زدن به ديگري باشد، نيازي به تغيير قاعده حقوقي وجود ندارد چرا که اين قاعده حقوقي کارآمد و بيانگر وضعيت «بهينه پارتو» است(خاندوزی، 1386: 291).
معيار پارتو به دو گروه «بهينه‎ي پارتو» و «برتر پارتو» دسته‎بندي شده است. در اين معيارها بين وضعيت امور، مراتب وجود دارد. وضعيت «الف» تنها در صورتي نسبت به «ب» برتر پارتو محسوب مي‎شود که شرايط هيچ فردي در حرکت از «ب» به «الف» بدتر نشود و با اين حال دست‎کم شرايط يک نفر در اثر اين جابه‎جايي بهتر از قبل مي‎شود. به عبارت ديگر «الف» در صورتي نسبت به «ب» برتر پارتو است که کسي «ب» را بر «الف» ترجيح ندهد و حداقل يک نفر «الف» را بر «ب» ترجيح دهد.
«بهينه‎ي پارتو» هم زماني محقق مي‎شود که ديگر هيچ وضعيتي از وضعيت برتر پارتو بهتر نباشد. يعني هرگونه جابه‎جايي از وضعيت برتر پارتو موجب مي‎شود، دست‎کم شرايط يک نفر بدتر شود. بنابراين وضعيت بهينه پارتو ناظر به وضعيتي است که ديگر امکان تغييرات برتر پارتو وجود ندارد.
بيشتر طرفداران مکتب تحليل اقتصادي حقوق، کارايي پارتو را در وضعيت برتر پارتو استعمال مي‎کنند و به اين مفهوم کارايي تمايل دارند. براي اين که معامله‎اي منعقد شود، هر دو طرف بايد احساس کنند ارزشي که به دست مي‎آورند، بيشتر از ارزشي است که از دست مي‎دهند. پس، بعد از انعقاد معامله، در مقايسه با حالت قبل از معامله، شرايط دو طرف بهتر مي‎شود. بدين‎سان کارايي پارتو با شرايط بازار مطلوب پيوند نزديکي دارد. معيار پارتو تنها در صورتي اعمال مي‎شود که معاملات مبتني بر اراده باشند(انصاری، 1390: 122-124).
2-2. معيار کالدور- هيکس
از آنجا که کمتر سياست و قاعده حقوقي را مي‎توان يافت که آنچنان‎که در معيار پارتو اشاره شده، اجراي آن باعث کاهش مطلوبيت هيچ‎کسي نشود،



قیمت: 10000 تومان

user90

104775-381000
دانشگاه آزاد اسلامی
واحد دامغان
دانشکده حقوق
پایان نامه برای دریافت درجهAMدر رشته حقوق
گرایش حقوق خصوصی
عنوان
تاثیر فوت در فرآیند اجرای احکام و اسناد
استاد راهنما
دکتر امیر خواجه زاده
استاد مشاور
دکتر سید حسین سادت حسینی
نگارنده
امیر غلامی سرخه
مهر1393

2562225-228600
به نام خدا
منشور اخلاقی پژو هش
با یاری از خداوند سبحان و اعتقاد به اینکه عالم محضر خداست و همواره ناظر بر اعمال انسان و به منظور پاس داشت مقام بلند دانش و پژوهش و نظر به اهمیت جایگاه دانشگاه در اعتلای فرهنگ و تمدن بشری،مادانشجویان و اعضاء هیات علمی واحدهای دانشگاه آزاد اسلامی متعهد می گردیم اصول زیر را در انجام فعالیت های پژوهشی مد نظر قرار داده و از آن تخطی نکنیم:
1-اصل برائت:التزام به برائت جویی از هرگونه رفتار غیر حرفه ای و اعلام موضع نسبت به کسانی که حوزه علم و پژوهش را به شائبه های غیر عملی می آلایند.
2-اصل رعایت انصاف و امانت:تعهد به اجتناب از هرگونه جانب داری غیر علمی و حفاظت از اموال ،تجهیزات و منابع در اختیار.
3-اصل ترویج:تعهد به رواج دانش و اشاعه نتایج تحقیقات و انتقال آن به همکاریان علمی و دانشجویان به غیر از مواردی که منع قانونی دارد.
4-اصل احترام:تعهد به رعایت حریم ها و حرمت ها در انجام تحقیقات و رعایت جانب نقد و خوداری از هرگونه حرمت شکنی.
5-اصل رعایت حقوق:التزام به رعایت کامل حقوق پژوهشگران و پژوهیدگان(انسان،حیوان و نبات)وسایر صاحبان حق.
6-اصل رازداری:تعهد به صیانت از اسرار و اطلاعات محرمانه افراد،سازمان ها و کشور و کلیه افراد و نهادهای مرتبط با تحقیق.
7-اصل حقیقت جویی:تلاش در راستای پی جویی حقیقت و وفاداری به آن و دوری از هرگونه پنهان حقیقت.
8-اصل مالکیت مادی و معنوی:تعهد به رعایت کامل حقوق مادی و معنوی دانشگاه و کلیه همکاران پژوهش.
9-اصل منافع ملی:تعهد به رعایت مصالح ملی و در نظر داشتن پیشبرد و توسعه کشور در کلیه مراحل پژوهش.
104775142875
دانشگاه آزاد اسلامی
واحد دامغان
دانشکده حقوق
پایان نامه برای دریافت درجهAMدر رشته حقوق
گرایش حقوق خصوصی
عنوان
تاثیر فوت در فرآیند اجرای احکام و اسناد
استاد راهنما
دکتر امیر خواجه زاده
استاد مشاور
دکتر سید حسین سادت حسینی
نگارنده
امیر غلامی سرخه
مهرماه1393
صورتجلسه دفاع
سپاسگزاری
پروردگارا،همواره توراسپاس میگزارم که مرا دانش آموخته اساتید و بزرگانی قرار دادی که علاوه بر آموزش علم،راه چگونه به دست آوردن ایمان بی ریا،خدمت بی نان،فداکاری در سکوت،اخلاص در عمل را به من عنایت فرمودند.
از زحمات ارزنده اساتید بزرگوار و فرهیخته جناب آقای دکتر امیر خواجه زاده و جناب آقای دکتر سید حسین سادات حسینی که مظهر انسانیت و حسن سلوک و فضائل اخلاقی و روی گشاده ایشان همواره یادگار زندگیم خواهد بود،تشکر و قدر دانی و سپاسگزاری می نمایم.
همچنین از قضاوت عادلانه استاد گرامی و دانشمند جناب آقای دکتر علی مهاجری که زحمات عادلانه اش امید راه من خواهد بود،تشکر و قدر دانی نموده و سپاس و قدردانی ویژه از جناب آقای دکتر بهینافر ریاست محترم دانشکده حقوق ،جناب آقای دکتر رمضان دهقان(مدیر گروه کارشناسی ارشد)و کلیه کارمندان معزز دانشگاه و عزیزانی که مرا در تنظیم و ارائه پایان نامه حاضر یاری نموده اند،دارم.
در پایان از خانواده علی الخصوص همسر خویش تشکر و قدرانی می نماییم که همواره با فداکاری ،ایثار ، گذشت و صبوری خویش موجب موفقیت روز افزون بنده گردید.
TOC \o “1-3″ \h \z \u چکیده: PAGEREF _Toc404416897 \h 1مقدمه : PAGEREF _Toc404416898 \h 2سوالات تحقیق PAGEREF _Toc404416899 \h 4فرضیه ها PAGEREF _Toc404416900 \h 4سوابق مربوط PAGEREF _Toc404416901 \h 5اهداف تحقیق PAGEREF _Toc404416902 \h 5کاربران تحقیق PAGEREF _Toc404416903 \h 6نوآوری تحقیق PAGEREF _Toc404416904 \h 6توجیه پلان تحقیق PAGEREF _Toc404416905 \h 6بخش اول:کلیات PAGEREF _Toc404416906 \h 8فصل اول: مفهوم و شرایط PAGEREF _Toc404416907 \h 8مبحث اول:مفهوم اجرای احکام PAGEREF _Toc404416908 \h 8مبحث دوم: مفهوم فوت(موت) PAGEREF _Toc404416909 \h 9گفتار اول:فوت حقیقی PAGEREF _Toc404416910 \h 9گفتار دوم:فوت فرضی PAGEREF _Toc404416911 \h 10گفتار سوم:مرگ مغزی PAGEREF _Toc404416912 \h 11مبحث سوم: مفهوم سند PAGEREF _Toc404416913 \h 11فصل دوم: شرایط اجرای احکام PAGEREF _Toc404416914 \h 11مبحث اول: قطعیت حکم PAGEREF _Toc404416915 \h 13مبحث دوم: منجز بودن سند PAGEREF _Toc404416916 \h 19مبحث سوم: درخواست صدور اجراییه PAGEREF _Toc404416917 \h 20مبحث چهارم: صدور و ابلاغ اجراییه PAGEREF _Toc404416918 \h 21مبحث پنجم: مقدمات اجرا PAGEREF _Toc404416919 \h 24مبحث ششم: ترتیب اجرا PAGEREF _Toc404416920 \h 26فصل سوم: تشکیلات PAGEREF _Toc404416921 \h 29مبحث اول:تشکیلات اجرا PAGEREF _Toc404416922 \h 29گفتار اول: وظایف مأمورین PAGEREF _Toc404416923 \h 32گفتار دوم: مصونیت مأمورین اجرا PAGEREF _Toc404416924 \h 32گفتار سوم: مسئولیت مأمورین اجرایی PAGEREF _Toc404416925 \h 33گفتار چهارم: موارد رد مأمورین اجرا PAGEREF _Toc404416926 \h 34گفتار پنجم: اعتراض (شکایت) نسبت به اقدامات مأمور اجرا PAGEREF _Toc404416927 \h 35گفتار ششم: اشکالات و اختلافات ناشی از اجراء PAGEREF _Toc404416928 \h 37مبحث دوم: تفاوت اجرای احکام مدنی با کیفری PAGEREF _Toc404416929 \h 38گفتار اول: از حیث اقدام PAGEREF _Toc404416930 \h 38گفتار دوم: از حیث ترتیب اجرا PAGEREF _Toc404416931 \h 38گفتار سوم: از حیث موضوع PAGEREF _Toc404416932 \h 39گفتار چهارم: از حیث هزینه اجرا PAGEREF _Toc404416933 \h 39گفتار پنجم: از حیث حق اجرا PAGEREF _Toc404416934 \h 39گفتار ششم: از حیث آثار PAGEREF _Toc404416935 \h 40گفتار هفتم: از حیث تاثیر گذشت PAGEREF _Toc404416936 \h 40گفتار هشتم: از حیث تاثیر عفو PAGEREF _Toc404416937 \h 40مبحث سوم: تفاوت اجرای احکام دادگاه با اجرای مفاد اسناد رسمی دراداره ثبت PAGEREF _Toc404416938 \h 41گفتار اول: از حیث دامنه شمول PAGEREF _Toc404416939 \h 41گفتار دوم: از حیث مرجع اجرا PAGEREF _Toc404416940 \h 41گفتار سوم: از حیث نحوه اجرا PAGEREF _Toc404416941 \h 41گفتار چهارم: از حیث موضوع PAGEREF _Toc404416942 \h 42گفتار پنجم: از حیث آثار اجرا PAGEREF _Toc404416943 \h 42مبحث چهارم: هزینه های اجرا PAGEREF _Toc404416944 \h 42مبحث پنجم: مرور زمان PAGEREF _Toc404416945 \h 44مبحث ششم: اقسام اجرا PAGEREF _Toc404416946 \h 45گفتار اول: اجرای حکم تخلیه PAGEREF _Toc404416947 \h 45گفتار دوم: اجرای حکم خلع ید PAGEREF _Toc404416948 \h 45گفتار سوم: اجرای حکم به تنظیم سند PAGEREF _Toc404416949 \h 46گفتار چهارم: اجرای حکم ابطال سند PAGEREF _Toc404416950 \h 46گفتار پنجم: اجرای حکم به تسلیم سند PAGEREF _Toc404416951 \h 46گفتار ششم: اجرای حکم در منقول و غیر منقول PAGEREF _Toc404416952 \h 47گفتار هفتم: اجرای حکم در مورد دین PAGEREF _Toc404416953 \h 48گفتار هشتم: اجرای حکم راجع به اعسار PAGEREF _Toc404416954 \h 48گفتار نهم: اجرای حکم ورشکستگی و اجرای حکم نسبت به تاجر ورشکسته PAGEREF _Toc404416955 \h 48بخش دوم : تاثیر فوت PAGEREF _Toc404416956 \h 49فصل اول : فوت اصیل PAGEREF _Toc404416957 \h 50مبحث اول :فوت محکوم له قبل از صدور اجرائیه PAGEREF _Toc404416958 \h 50مبحث دوم:فوت محکوم علیه قبل صدور اجرائیه PAGEREF _Toc404416959 \h 51مبحث سوم: فوت محکوم له بعد از صدور اجرائیه PAGEREF _Toc404416960 \h 53مبحث چهارم: فوت محکوم له در اجرای احکام کیفری PAGEREF _Toc404416961 \h 57گفتار اول: فوت محکوم له در پرداخت دیه PAGEREF _Toc404416962 \h 57گفتار دوم: فوت محکوم له در پرداخت ضررو زیان PAGEREF _Toc404416963 \h 59مبحث چهارم: فوت متعهد له در اجرای اسناد رسمی PAGEREF _Toc404416964 \h 62مبحث پنجم: فوت محکوم علیه در اجرای احکام مدنی PAGEREF _Toc404416965 \h 66گفتار اول: محکومیت های با موضوع مطالبه وجه PAGEREF _Toc404416966 \h 67سخن اول: معرفی مال توسط محکوم علیه PAGEREF _Toc404416967 \h 67سخن دوم: عدم معرفی مال توسط محکوم علیه PAGEREF _Toc404416968 \h 74گفتار دوم :احکام قائم به شخص PAGEREF _Toc404416969 \h 77گفتار سوم: احکام غیر قائم به شخص PAGEREF _Toc404416970 \h 79مبحث ششم: فوت محکوم علیه در اجرای احکام کیفری PAGEREF _Toc404416971 \h 90گفتار اول:دیه PAGEREF _Toc404416972 \h 91سخن اول: محکوم علیه PAGEREF _Toc404416973 \h 91سخن دوم : عاقله PAGEREF _Toc404416974 \h 93سخن سوم:بیت المال PAGEREF _Toc404416975 \h 98سخن چهارم: ضمان جریره PAGEREF _Toc404416976 \h 99گفتار دوم: ضرر و زیان ناشی از ارتکاب جرم PAGEREF _Toc404416977 \h 99مبحث هفتم: فوت متعهد در اجرای اسناد رسمی PAGEREF _Toc404416978 \h 105فصل دوم: فوت نماینده PAGEREF _Toc404416979 \h 107مبحث سوم: فوت ولی،وصی و قیم PAGEREF _Toc404416980 \h 111فصل سوم: فوت در دادرسی PAGEREF _Toc404416981 \h 112مبحث اول:تفاوت تاثیر فوت درمرحله اجرای احکام بامرحله دادرسی PAGEREF _Toc404416982 \h 114مبحث دوم:تشابه تاثیر فوت در مرحله اجرای احکام با دادرسی PAGEREF _Toc404416983 \h 114نتیجه گیری PAGEREF _Toc404416984 \h 114منابع PAGEREF _Toc404416985 \h 117
چکیده:در اجرای احکام مدنی فوت منجر به توقف عملیات اجرایی می گردد اما توقف در کلیه احکام یکسان نبوده و گاه باعث توقف موقت عملیات اجرایی می گردد.ضمن اینکه فوت محکوم له و محکوم علیه آنها یکسان نبوده و با فوت محکوم له و محکوم علیه عملیات اجرایی متوقف اما فوت وکیل تاثیری در روند اجرایی پرونده ندارد.ضمناً به موجب تبصره ماده34قانون اجرای احکام مدنی ثالث نیز می تواند مال خویش راجهت فروش و پرداخت محکوم به معرفی نماید که به نظر می رسد تا زمانی که عملیات اجرا در خصوص فروش مال ثالث ادامه دارد ثالث قائم مقام محکوم علیه تلقی و کلیه اختیارات و تکالیف محکوم علیه برای ثالث مستقر می گردد.
کلید واژه
فوت،محکوم له،محکوم علیه اجرای حکم،محکوم به
مقدمه :وفق اصول156و159قانون اساسی دادگستری مرجع عام تظلم خواهی است و هر کسی حق دارد برای احقاق حق به محکمه مراجعه نماید.
اصل156 قانون اساسی مقرر می دارد« قوه قضائیه قوه ای است مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسئول تحقق بخشیدن به عدالت و عهده دار وظایف زیر است:
1-رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات،تعدیات،شکایات،حل و فصل دعاوی و رفع خصومات و اخذ تصمیم و اقدام لازم در آن قسمت از امور حسبیه که قانون معین می کند.
2-احیای حقوق عامه و گسترش عدل و آزادی های مشروع.
3-نظارت بر حسن اجرای قوانین
4-کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزائی اسلام.
5-اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین.» و همچنین اصل 159 قانون فوق الذکر مقرر می دارد
«مرجع رسمی تظلمات و شکایات دادگستری است».با توجه به اصول مذکور افراد برای تظلم خواهی و احقاق حق خویش به دادگستری مراجعه نموده و با ارائه دادخواست یا شکوائیه اقامه دعوا می نمایند.دادگاه با رسیدگی به ادله طرفین حکم مقتضی را صادر می نماید.پس ازصدور حکم نوبت به اجرای حکم صادره می رسد.در این مرحله است که حق به حق دار می رسد و وظیفه و رسالت قوه قضائیه ظاهر می گردد. به عبارتی تمام تلاش طرفین،ادله آنها و همچنین تلاش قاضی و کارمندان وی در این مرحله خود را نشان می دهد.حال اگر حکم صادره قابلیت اجراء را نداشته باشد و یا آن طور که می بایست اجرا نگرددو یا اگر رویه ای ثابت برای اجرا تمام احکام صادره از محاکم وجود نداشته و هر دادگاهی بخواهد به یک راه و روش حکم صادره خویش را اجرانماید،نه تنها حکم صادره هیچ ارزشی ندارد،بلکه دادگستری که مرجع احقاق عدالت است به بی عدالتی متهم گشته و مورد نگاه بدبینانه مردم واقع می گردد.قانون گذار برای اینکه احکام به طور عادلانه اجراگرددواز ابرازسلائق اشخاص جلو گیری نماید،قانون اجرای احکام مدنی را در سال56 13مصوب نمود که تمام راهکارهای لازم برای اجرای حکم را در آن به کار برد.از جمله می توان به مواد 10 و 31 قانون فوق الذکر اشاره نمودکه در آن از فوت محکوم علیه صحبت نموده است.اما قانون مذکور صحبتی از فوت محکوم له و وکلاء طرفین ننموده است ،در این تحقیق سعی نموده ام که در خصوص نکات مبهم و مجهول فوت در مرحله اجرای حکم صحبت نمایم.همینطور نظر به اینکه در خصوص اسناد رسمی،اشخاص می توانند به دفترخانه صادرکننده سند و یا اداره ثبت مربوطه مراجعه و درخواست صدور اجرائیه و اجرای مفاد سند رسمی را نمایند،که آیین نامه اجرای ثبت در خصوص چگونگی اجرای سند رسمی به تصویب رسید.که در آیین نامه مذکور نیز از فوت متعهد و متعهد له صحبت نموده و اثر آن را بیان نموده است.حال بنده حقیر سعی دارم با توجه به کتب اساتید مجرب و با توجه به سوابق فعالیت خویش در اجرای احکام مدنی و رویه قضائی به نکات مبهم تاثیر فوت طرفین در مرحله اجرای احکام و اسناد پاسخ دهم.
سوالات تحقیقنظر به اینکه اجرای حکم یکی از مهمترین مراحل دادرسی به معنای عام است و در مرحله اجرای حکم است که حق به حق دار می رسد لذا اهمیت فراوانی دارد ،حال می خواهیم بررسی نمائیم فوت هر یک از اصحاب دعوا و یا نمایندگان آنها چه تاثیری دارد.
1-اگر در فرآیند اجرای احکام و اسناد برای محکوم له و یا نمایندگان قانونی طرفین و وکلاء فوت حادث شود آیا همانند حدوث فوت برای محکوم علیه عملیات اجرایی متوقف می گردد؟
2-اگر در فرآیند اجرای احکام و اسناد یکی از طرفین دچار مرگ مغزی شود آیا عملیات اجرایی متوقف می گردد؟
3-آیا آثار حدوث فوت طرفین در فرآیند اجرای احکام همانند اثر حدوث فوت برای طرفین در مرحله دادرسی است؟
4-آیا تاثیر فوت طرفین، قبل از صدور اجرائیه و بعد از صدور اجرائیه یکسان است؟
5- آیا دراجرای همه احکام واسناد با حدوث فوت عملیات اجرایی متوقف می گردد؟
فرضیه ها1-با حدوث فوت محکوم له و نمایندگان قانونی عملیات اجرایی متوقف می گردداما با حدوث فوت وکیل عملیات اجرایی متوقف نمی گردد
2-با حدوث مرگ مغزی عملیات اجرایی متوقف می گردد.
3-تاثیر فوت اصحاب پرونده اجرایی همانند اثر فوت طرفین در مرحله دادرسی نیست.
4-تاثیرفوت طرفین قبل از صدور اجرائیه و بعد از صدور اجرائیه یکسان نیست.
5-فوت محکوم علیه در اجرای تمامی احکام و اسناد منجر به توقف عملیات اجرایی نمی گردد و توقف بستگی به نوع حکم و سند رسمی دارد.
سوابق مربوطبا بررسی و مطالعات انجام شده در کتب اجرای احکام ،آنچه که در مورد حدوث فوت در مرحله اجرای احکام و اسناد بحث شده به صورت کلی و مربوط به تاثیر فوت محکوم علیه بوده و تمام جوانب و مصادیق آن و بررسی جزئیات موضوع نسبت به محکوم له و یا نمایندگان قانونی مورد بحث واقع نگردیده است
اهداف تحقیقنظر به اینکه مواد10و31قانون اجرای احکام مدنی در خصوص فوت محکوم علیه و ماده120آئین نامه اجرای اسناد رسمی در خصوص حدوث فوت متعهد صحبت نموده و در خصوص فوت محکوم له و یانمایندگان قانونی آنها ویا در خصوص حدوث مرگ مغزی صحبتی ننموده لذا این رساله می تواند موارد مبهم و مجهول فوت در فرایند اجرای احکام و اسناد رابرای دانشجویان ،وکلاء ،کارمندان دایره اجرا و سایر کسانی که با موضوع در ارتباط هستند روشن نموده و جنبه علمی و کاربری داشته باشد
کاربران تحقیقتحقیق مذکور می تواند برای اساتید ،دانشجویان،قضات،وکلاء و کلیه کارمندان دایره اجرا و کسانی که با موضوع در ارتباط هستند مفید فایده واقع شود.
نوآوری تحقیقنظر به اینکه قانون گذار در خصوص معرفی مال از سوی ثالث صحبت نموده است ،اما در خصوص مابقی تکالیف وی صحبت ننموده است،از جمله حدوث فوت ثالث،یا حدوث فوت محکوم علیه،زمانی که ثالث مال خویش را معرفی نموده است ،لذا این تحقیق از این جهت می تواند جالب توجه باشد.
توجیه پلان تحقیقاین تحقیق در دو فصل تنظیم گردیده است.در فصل اول در خصوص کلیات اجرای احکام از قبیل شرایط مورد نیاز برای اجرای حکم،مامورین اجرای حکم و غیره تحقیق گردیده است ،که خواننده در بدو امر باکلیات امر آشنا شود.در فصل دوم با فوت محکوم له در اجرای احکام مدنی،اجرای احکام کیفری،اجرای اسناد رسمی و سپس فوت محکوم علیه در اجرای احکام مدنی ، اجرای کیفری و اجرای اسنادرسمی تحقیق شده است ،که اگر خواننده مثلاً خواست قسمت فوت محکوم له در اجرای احکام مدنی را مطالعه نماید،بلافاصله بتواند با مطالعه فوت محکوم علیه در اجرای احکام کیفری و اجرای اسناد رسمی آن ها را با هم قیاس نماید.
بخش اول:کلیاتفصل اول: مفهوم و شرایطمبحث اول:مفهوم اجرای احکاماجرا (به کسر همزه) در لغت به معنی راندن، روان ساختن، جاری کردن و روا کردن امری(عمید،،چاپ بیست و دوم،ص77) و در اصطلاح به کار بردن قانون یا به کار بستن احکام دادگاه ها و مراجع رسیدگی اداری یا اسناد رسمی را اجرا گویند.(جعفری لنگری،ترمینولوژی حقوق،چاپ چهاردهم صص9و10) در اصطلاحات اجرای احکام ، اجرای اسناد رسمی، اجرای مالیاتی، اجرای موقت، اجراییه، اجراییه ثبتی، اجراییه دادگاه، اجراییه سند ذمه ای ، اجراییه سند رهنی، اجراییه سند شرطی ، ورقه اجرای و ضمانت اجرای اسناد لازم الاجرا ، اجرای رأی داور، اجرای مدنی ،اجرای کیفری و …. به کار رفته است. اجرای حکم (بهرامی،آیین دادرسی مدنی،چاپ چهارم،صص107-119)در دو معنای عام و خاص استعمال شده است :معنی عام شامل اجرای حکم و دستور و قرارهای دادگاه و مراجع قضایی است و مفهوم خاص برای اجرای حکم فقط احکام را در بر می گیرد. اجرای حکم گاه در مقابل اجرای اسناد رسمی به کار می رود و گاهی در برابر اجرای مالیاتی و همچنین اجرای شهرداری استخدام می شود اجرای احکام مدنی در مقابل اجرای احکام کیفری است.
مبحث دوم: مفهوم فوت(موت)در این مبحث معنی فوت ، مرگ مغزی و موت فرضی را بررسی می نمایم
گفتار اول:فوت حقیقیموت در لغت به معنی مرگ(عمید،چاپ بیست دوم،ص1130) و مرگ به معنی نیستی وفنا (همان،ص1078) و در اصطلاح خروج روح از بدن به طور طبیعی یا غیر طبیعی مانند خودکشی یا قتل نفس (جعفری لنگرودی،وسیط ترمینولوژی حقوق،،چاپ دوم،ص697)در فقه،موت به زهاق روح از بدن تعریف شده است.روح به معنی اعتقادی آن،از موجودات مجرد است که با حواس ظاهری درک نمی شودو به این علت نمی توان وجود آن را در تن یا خروجش را از تن ادارک کرد(دکتر شهیدی،چاپ هفتم،ص38)توقف کامل و بدون بازگشت اعمال حیاتی مغز،قلب و ریه(معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه،چاپ دوم،ص51) وجود شخص طبیعی با مرگ پایان می یابد.انسان با مرگ شخصیت خود را از نظر حقوقی از دست می دهد و دیگر نمی تواند مانند شخص زنده صاحب حق و تکلیف باشد(دکتر صفائی،دکتر قاسم زاده،چاپ پانزدهم،ص58)وحقوق و تکالیف وی به وراث منتقل می گردد.پس از واقعه فوت ،ورثه قائم مقام متوفی و دارای کلیه حقوق و تکالیف مورث خویش می گردند ،از جمله کلیه حقوق و تکالیفی که برای متوفی در مرحله اجرای حکم یا اجرای سند وجود دارد.
گفتار دوم:فوت فرضیموت فرضی مرگی است که به منظور جریان آثار حقوق موت،برای غایب مفقوالاثری فرض می شود که با لحاظ شرایط موجود،عادتا نمی تواند زنده باشد،بدون اینکه موت حقیقی او مسلم باشد(دکتر شهیدی،چاپ هفتم،ص40)وفق ماده1019 قانون مدنی حکم موت فرضی برای غایبی صادر می گردد که ازتاریخ آخرین خبری که از حیات وی رسیده،مدتی گذشته باشد که عادتا نتوان وی را زنده فرض کرد.ماده مذکور مقرر می دارد«حکم موت فرض غایب در موردی صادر می شود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده است مدتی گذشته باشد که عادتا چنین شخصی زنده نمی ماند»
بنابراین چنانچه حکم موت فرضی شخصی صادر گردد،حقوق و تکالیف متوفی به ورثه منتقل می گردد و اثر آن همانند فوت طبیعی است.ماترک متوفی بین ورثه تقسیم می گردد،حال چنانچه در مرحله اجرای حکم یا اجرای سند حکم موت فرضی یکی از طرفین صادر گرددهمان اثری بر آن مترتب است ،که برای فوت حقیقی در نظ ر می گیریم.
گفتار سوم:مرگ مغزیمرگ مغزی، مرگ قسمتی از مغز(مغز میانی یا ساقه مغز)است که مربوط به برقراری تنفس،فشار خون و جریان خون(مراکز حیاتی)می باشد.توقف غیر قابل بازگشت عملکرد مراکز حیاتی در مغز است.(معاونت اموزش و تحقیقات قوه قضائیه،چاپ دوم،ص75)تشخیص مرگ مغزی با تشخیص پزشک درمانگر و با تائید تیم پزشکی محقق می گردد.(همان،ص77)
در علم پزشکی فردی را که دچار مرگ مغزی گردیده است مرده می دانند اما در از نظر حقوقی نمی توان چنین فردی را مرده فرض کرد چون هنوز روح در بدن وی وجود دارد.ودایره اجرا زمانی می تواند فرد را مرده بداند که گواهی فوت وی توسط اداره ثبت احوال صادر گردد و در غیر این صورت فرد زنده تلقی می گردد.هم اکنون که قوه قضائیه از سیستم سمپ استفاده می نماید واطلاعات اداره ثبت احوال به نرم افراز برقرار است،از طریق سمپ می توان فهمید شخص زنده است یا مرده.بدیهی است در صورت حدوث مرگ مغزی چنین فردی را زنده فرض می نماید.
مبحث سوم: مفهوم سندسند در لغت به معنی چیزی که به آن اعتماد کنند،نوشته ای که وام یا طلب کسی را معیین سازد یا مطالب را ثابت کند(عمید،چاپ بیست و دوم ،ص756)و در اصطلاح به معنی دلیل اثبات است در هر امری از امور ،کتبی باشد یا نباشدمانند اقرار در دادگاه.اگر مورد اثبات،امر حقوق باشد سند حقوقی است.(همان،ص411)وفق ماده1284 قانون مدنی«سند عبارت است از هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد»
فصل دوم: شرایط اجرای احکامدرخصوص شرایط اجرای حکم دو نظر وجود دارد.نظر اول شرایط اجرای حکم را
الف-قطعیت حکم
ب-اجرائی بودن حکم
ج-ابلاغ حکم
د-درخواست محکوم له(مواد 1و2 قانون اجرای احکام مدنی)می دانند(دکتر مهاجری،چاپ پنجم،جلد اول ،ص18)اما نظر دوم شرایط اجرای حکم را از قرار زیر می دانند.
الف: قطعیت حکم (ماده 1 قانون اجرای احکام مدنی)
ب: معین بودن حکم (ماده 3 قانون اجرای احکام مدنی)
ج: درخواست صدور اجراییه در احکام اجرائی و در احکام اعلامی دستور دادگاه (ماده 2 قانون اجرای احکام مدنی)
د: صدورو ابلاغ اجراییه (مواد 2 و 3و 5 قانون اجرای احکام مدنی)(دکتر بهرامی،چاپ چهارم،ص8)
ماده 3 قانون اجرای احکام مدنی مقرر می دارد: « حکمی که موضوع آن معین نیست قابل اجرا نمی باشد» مقصود از موضوع حکم در حقیقت مدلول حکم و یا به عبارت دیگر همان خواسته است. معین در کنار معلوم استعمال می شود و مقصود از معلوم باشد یعنی مجهول نباشد و منظور از معین یعنی مردد بین دو یا چند چیز نباشد. بنابراین اگر حکمی دارای ابهام و اجمال و مردد بین دو یا چند چیز باشد قابل اجرا نمی باشد و حکم دادگاه باید صریح و روشن باشد به نحوی که اجرای آن به توضیح دیگری نیاز نداشته باشد. همچنین نباید حکم صادره به صورت تخییر باشد. مانند اینکه فلان مقدار پول یا فلان کالا را بدهد اگر طرفین پرونده نیزتوافق و تراضی هم بنمایند باز نمی توان این گونه حکم صادر کرد. در خصوص گزارش اصلاحی نیز رعایت این نکته ضروری است.به نظرمی رسد معین بودن از شرایط صدور اجرائیه نباشد.چون دفتر دادگاه وفق دادنامه صادره مبادرت به صدور اجرائیه می نماید و اگر دایره اجرا با ابهام روبرو گردید می تواند از دادگاه کسب تکلیف نماید.
نکته دیگر این که ،وفق ماده302 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب1379 بعضی از قرارهای صادره نیز قابلیت اجرا رادارند،هم چون دستور موقت(دکتر مهاجری،مبسوط در آیین دادرسی مدنی،چاپ اول،ص73) بنابراین قرار تامین خواسته و دستور موقت علی رغم اینکه قرار محسوب می گردند اما وفق ماده302قانون آیین دادرسی قابلیت اجرادارند.ماده مذکور مقرر می دارد«هیچ حکم یا قراری را نمی توان اجراء نمود مگر اینکه به صورت حضوری و یا به صورت دادنامه یا رونوشت گواهی شده آن به طرفین یا وکیل آنان ابلاغ شده باشد…….»
نکته قابل توجه این که در خصوص اجرای حکم حتماً می بایست اجرائیه صادر و به محکوم علیه ابلاغ گردد اما در خصوص اجرای قرار تامین خواسته و دستور موقت نیازی به صدور و ابلاغ اجرائیه نیست.
مبحث اول: قطعیت حکمبه استناد ماده 1 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 « هیچ حکمی از احکام دادگاههای دادگستری به موقع اجراء گذارده نمی شود مگر اینکه قطعی شده یا قرار اجرای موقت آن در مواردی که قانون معین می کند، صادر شده باشد»
مستنداً به ماده 519 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1318: «احکام حضوری که در مرحله رسیدگی پژوهشی صادر می شود و همچنین احکامی که غیاباً صادر شده و در موعد مقرر دادخواست اعتراض نسبت به آن داده نشده باشد قطعی محسوب می شود» ماده مزبور در اصلاحیه مرداد 1334 چنین اصلاح گردید: «احکامی که در رسیدگی پژوهشی صادر می شود قطعی است.»
اصلاحیه مزبور نوعی عنایت قانونگذار مبنی بر عدم تاثیر انقضاء مهلت و مرور زمان در ماهیت حکم قطعی و غیر قطعی دارد. در ماده 12 قانون تشکیل دادگاه های حقوقی یک و دو مصوب 1364 با صراحت آمده است:
« احکام و قرارهای دادگاه های حقوقی جز در موارد زیر قطعی است:
الف: جایی که قاضی قطع پیدا کند که حکمش بر خلاف موازین قانونی و یا شرعی بوده است
ب: جایی که قاضی دیگر به علت عدم توجه قاضی اول به قواعد و موازین ضروری و مسلم فقهی قطع به مخالفت حکم او با موازین قانونی یا شرعی پیدا کند.
ج: جایی که ثابت شود قاضی در اصل صلاحیت قضا و صلاحیت رسیدگی و انشای حکم را در موضوع پرونده نداشته است.»
تبصره ماده 9 همان قانون نیز مقرر می داشت: «احکام مربوط به این موارد نظیر دیگر احکام دادگاههای حقوقی (دو) جز در موارد ماده 12 قطعی است»
در ماده 7 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1373 آمده است: «احکام دادگاه های عمومی و انقلاب قطعی است مگر در مواردی که در این قانون قابل نقض و تجدید نظر پیش بینی شده است» در ماده 330 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1379 نیز آمده است : «آراء دادگاههای عمومی و انقلاب در امور حقوقی قطعی است مگر در مواردی که طبق قانون قابل درخواست تجدید نظر باشد» همچنین در مواد 330 و 331 و 332 قانون آئین دادرسی مدنی 1379 احکام و قرارهای قابل تجدید احصاء شده است.
بین صدر و ذیل ماده 330 قانون آئین دادرسی مدنی همچنین ماده 330 یا 332 قانون آئین دادرسی مدنی تعارض و ناسازگاری به چشم می خورد و در واقع نوعی تخصیص به اکثر شده است و می توان تمایل قانونگذار از پذیرش اصل قابلیت تجدید نظر خواهی احکام و غیر قابلیت تجدید نظر خواهی قرارها را مشاهده کرد. معهذا با توجه به رای وحدت رویه شماره 583-3/8/72 و تحلیل ماده 7 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب وماده 330 قانون آئین دادرسی مدنی می توان چنین استنباط کرد که حکم قطعی، حکمی است که غیر قابل تجدید نظر بوده و یا قابل تجدید نظر بوده و در مهلت مقرر قانونی، درخواست تجدید نظر نسبت به آن نشده و به واسطه انقضاء مهلت مزبور قطعی شده است و یا مرحله تجدید نظر را سپری کرده باشد.هرچند اصل بر اجرای احکام قطعی است اما در مواردی قانون گذار مقررهای وضع نموده است که،برای اجرای آنها احتیاجی به قطعیت نیست.ازجمله این موارد می توان به قرار تامین خواسته،دستور موقت و اشاره نمود .ماده116قانون آیین دادرسی مصوب1379 مقرر می دارد«قرار تامین خواسته به طرف دعوا ابلاغ می شود،نامبرده حق دارد ظرف مهلت ده روز به این قرار اعتراض نماید.دادگاه در اولین جلسه به اعتراض رسیدگی نموده و نسبت به آن تعین تکلیف می نماید»وماده117 قانون مذکور مقرر می دارد«قرار تامین باید فوری به خوانده ابلاغ و پس از آن اجرا شود.در مواردی که ابلاغ فوری ممکن نباشد و تاخیر باعث تضییع یا تفریط خواسته گردد ابتداقرار تامین اجرا و سپس ابلاغ می شود»ماده320قانون آیین دادرسی مدنی مصوب1379 در خصوص دستور موقت مقرر می دارد«دستور موقت پس از ابلاغ قابل اجراستو نظر به فوریت کار،دادگاه می تواند مقرر دارد که قبل از ابلاغ اجرا شود»همینطور مواد191الی196قانون آیین دادرسی مدنی مصوب1318در خصوص اجرای موقت احکام صحبت نموده است.
ماده 191 قانون آئین دادرسی مدنی 1318 مقرر می داشت: اجرای موقت احکام فقط به درخواست یکی از اصحاب دعوی و مخصوص است به موارد زیر:
1- وقتی که حکم به موجب اسناد رسمی صادر شده و یا به موجب اسناد عادی که طرف اعتبار آن اسناد را اعتراف نموده باشد
2- وقتی که موعد اجاره منقضی شده و به موجب حکم دادگاه، مستاجر محکوم به رد یا تسلیم یا تخلیه عین مستاجره شده است
3- در موقعی که دادگاه حکم کرده است که عین خواسته از تصرف عدوانی خارج شده و به متصرف اول تسلیم شود.
4- وقتی که در منازعات راجعه به اجیر نمودن و اجیر شدن حکم دادگاه در باب مرخصی اجیر صادر شده است.
5- در کلیه احکامی که در دعاوی بازرگانی صادر می شود.
6- در کلیه مواردی که اوضاع و احوال مدلل کند که به واسطه تاخیر اجرای حکم یا قراردادگاه ، خسارت کلی بر محکوم له حاصل خواهد شد و یا اینکه تاخیر باعث عدم اجرای حکم یا قراردادگاه در آتیه خواهد بود»
یک نظر این است که ،مدلول ماده 191 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب1318 توسط قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1379 نسخ گردیده و در حال حاضر اجرای موقت احکام ممکن نیست.(دکتر مهاجری،شرح جامع قاون اجرای احکام مدنی،چاپ پنجم ،جلد اول،ص12) نظر دیگر این است که ماده 529 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1379،قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1318و الحاقات و اصلاحات آن و … را در مورد مغایر ملغی اعلام کرده است و سکوت مقنن دلالت بر مغایرت ندارد و قاعده کلی ” لا ینسب لساکت قول” بر آن انطباق می یابد. مگر قانونگذار در مصوبه جدید صراحتاً آن را نسخ نموده باشد و یا اینکه از قواعد نسخ ضمنی مربوط به عام سابق و لاحق، خاص سابق و لاحق بتوان به نسخ رسید.(دکتر بهرامی،چاپ چهارم،ص11) به نظر می رسد علی رغم اینکه مدلول مواد191تا196 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب1318در قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1379 نیامده اماقانونگذار در مواردی به اجرای احکامی اشاره نموده است،که نیاز به قطعیت نداردمثل ماده175قانون آئین دادرسی مدنی.شاید بتوان گفت حکم ماده175 قانون مذکور مثل اجرای موقت احکام است
در قانون تجارت نیز قانون گذاردر خصوص اجرای حکم ورشکستگی را منوط به قطعیت ندانسته است. ماده 417 قانون تجارت مقرر می دارد : «حکم ورشکستگی به طور موقت اجرای می شود» و به موجب ماده 418 قانون تجارت تاجر ورشکسته از تاریخ صدور حکم از مداخله در تمام اموال خود حتی آنچه که ممکن است در مدت ورشکستگی عاید او گردد ممنوع است..
ماده 18 قانون تصفیه ورشکستگی مقرر می دارد « همین که حکم ورشکستگی قابل اجرا باشد و رونوشت آن به اداره تصفیه رسید اداره صورتی از اموال ورشکسته برداشته و اقداماتی از قبیل مهر و موم برای حفظ آنها به عمل می آورد»
ازماده417قانون تجارت وماده13قانون اداره تصفیه ورشکستگی برداشت شده است که حکم ورشکستگی قبل از قطعیت قابل اجرا است.اما در مقابل می توان گفت ماده13 مذکور نمی تواند دلیل اماکن اجرای حکم غیر قطعی ورشکستگی باشد مگر این که ماده مذکور به ماده417 قانون تجارت عطف شود.( دکترمهاجری،شرح جامعقانون اجرای احکام مدنی،جلد اول،چاپ پنجم،ص15)
در امور حسبی نیز ماده 27 قانون امور حسبی مقرر داشته :« تصمیم دادگاه در امور حسبی قابل پژوهش و فرجام نیست جز آنچه در قانون تصریح شده باشد» با این وجود به استناد ماده 35 قانون مزبور پژوهش خواهی موجب تعویق اجرای تصمیم مورد شکایت نمی شود مگر اینکه دادگاهی که رسیدگی پژوهشی می کند قرار تاخیر اجرای آن را بدهد.
اما بعید نیست با توجه به ماده1 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب1379که مقررات این قانون را به امور حسبی حاکم دانسته،چنین استدلال کرد که به هرحال اجرای حکم دادگاه در امور حسبی نیز مستلزم قطعیت است.(همان،ص16) آنچه توضیح داده شد مربوط به احکام و قرار هایی بود که برخلاف ماده 1قانون اجرای احکام مدنی نیاز به قطعیت نداشت.امادر قانون مدنی مقرره ای وجود دارد که قانون، اجرای آن را منوط به نهایی بودن حکم دانسته است.مقرره مذکور درماده1119قانون مدنی آمده است.ماده مذکور مقرر می دارد« طرفین عقد می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنماید مثل اینکه شرط شود زن دیگری بگیرد یا در مدت معینی غائب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصدکند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهائی خود را مطلقه سازد»
حکم نهایی حکمی است که قابل طرح در دیوان عالی کشور نیست اما حکم قطعی قابل طرح در دیوان است.اگرمنظور قانونگذار ازکلمه نهایی همان منظور فوق باشد احکام غیابی که صادر می گردد هیچ زمانی قابلیت اجرا را نداشته واین امربرخلاف عدالت می باشد.
مبحث دوم: منجز بودن سنددرخصوص اجرای اسناد رسمی در آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی مصوب1387به جای قطعیت به لزوم تنجیز در سند برای اجرای آن اشاره شده است(دکتر مهاجری،جلد اول،چاپ پنجم،ص17)ماده مذکور مقرر می دارد:
«ورقه اجرائیه را فقط نسبت به تعهداتی می توان صادر کردکه در سند منجزاً قید باشد»
بنابراین در خصوص سند رسمی زمانی می توان اجرائیه صادر نمود که،مفاد آن منجز باشد و در خصوص تعهدات معلق و مشروط نمی توان اجرائیه صادر نمود.
مبحث سوم: درخواست صدور اجراییهبه استناد ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی : « اجرای حکم با صدور اجراییه به عمل می آید مگر اینکه در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد» در مواردی که حکم دادگاه جنبه اعلامی داشته و مستلزم انجام عملی از طرف محکوم علیه نیست، نیازی به صدور اجراییه نمی باشد. مانند حکم به بطلان یا اصالت سند، همچنین در مواردی که سازمان ها و موسسات دولتی و وابسته به دولت طرف دعوی نبوده ولی اجرای حکم باید به وسیله آنها صورت گیرد صدور اجراییه لازم نیست و سازمان ها و موسسات مزبور مکلفند حکم را به دستور دادگاه اجرای کنند.همچنین در خصوص اجرای آرای داوری نیز، به استناد ماده 485 قانون آئین دادرسی مدنی دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را داردمبادرت به صدور اجرائیه می نماید.ماده مذکور مقرر می دارد « چنانچه طرفین در قرارداد داوری، طریقه خاصی برای ابلاغ رای داور پیش بینی نکرده باشند، داور مکلف است رای خود را به دفتر دادگاه ارجاع کننده دعوی به داوری یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد تسلیم نماید. دفتر دادگاه اصل رای را بایگانی نموده و رونوشت گواهی شده آن را به دستور دادگاه برای اصحاب دعوی ارسال می نماید» و همچنین ماده488قانون مذکور مقرر می دارد
«هرگاه محكوم عليه تا بيست روز بعد از ابلاغ، رأى داورى را اجراء ننمايد، دادگاه ارجاع‏كننده دعوى به داورى و يا دادگاهى كه صلاحيت رسيدگى به اصل دعوى را دارد مكلّف است به درخواست طرف ذى نفع طبق رأى داور برگ اجرائى صادر كند. اجراء رأى برابر مقررات قانونى مى‏باشد.»
ذی نفع می تواند درخواست اجرای رای داور را به دفتر دادگاه مزبور تقدیم دارد. در هر حال صدور اجراییه و اجرای آن به عهده دفتر دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی بدوی به دعوی را دارد.
مبحث چهارم: صدور و ابلاغ اجراییهبه استناد ماده 2 قانون اجرای احکام مدنی : « احکام دادگاههای دادگستری وقتی به موقع اجرا گذارده می شود که به محکوم علیه یا وکیل یا قائم مقام قانونی او ابلاغ شده و محکوم له یا نماینده و یا قائم مقام قانونی آنان کتباً این تقاضا را از دادگاه بنماید» البته این ماده ناظر به احکام اجرائی است و در خصوص احکام اعلامی نیازی به چنین تقاضایی نیست،بلکه با قطعیت آنها و صدور گواهی توسط دفتر دادگاه لازم اجرا می گردند. همچنین در مورد احکامی که سازمان ها و موسسات دولتی و وابسته به دولت طرف دعوی نبوده ولی اجرای حکم باید به وسیله آنها صورت گیردصدور اجراییه بنا به صراحت ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی لازم نبوده و سازمان ها و موسسات مزبور مکلفند حکم را به دستور دادگاه اجرا کنند.ضمانت اجرای ماده4قانون اجرای احکام مدنی ماده576قانون مجازات اسلامی مصوب1375 است.اما نکته قابل توجه در خصوص ماده4قانون اجرای احکام مدنی این است که چنانچه ادارت دولتی طرف دعوی نبوده و حکم می بایست توسط آنها اجرا گردد نیازی به صدور اجرائیه نیست ولیکن اگر طرف دعوی ادارات دولتی و شهرداری ها باشند و محکوم گردند اجرائیه علیه آنها صادر می گردد اما مطابق ماده واحده مصوب تا انقضاء مهلت اعطایی توسط قانون گذار قابل اجرا نیستند. ‌قانون نحوه پرداخت محكوم به دولت و عدم تأمين و توقيف اموال دولتي‌ماده واحده – وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتي كه درآمد و مخارج آنها در بودجه كل كشور منظور مي‌گردد، مكلفند وجوه مربوط به محكوم به دولت‌در مورد احكام قطعي دادگاهها و اوراق لازم‌الاجراء ثبتي و دفاتر اسناد رسمي و يا اجراي دادگاهها و ساير مراجع قانوني را با رعايت مقررات از محل‌اعتبار مربوط به پرداخت تعهدات بودجه مصوب سالهاي قبل منظور در قانون بودجه كل كشور و در صورت عدم وجود و عدم امكان تأمين از محلهاي‌قانوني ديگر در بودجه سال بعد خود منظور و پرداخت نمايند، اجراي دادگستري و ادارات ثبت اسناد و املاك و ساير مراجع قانوني ديگر مجاز به‌توقيف اموال منقول و غير منقول وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتي كه اعتبار و بودجه لازم را جهت پرداخت محكوم به ندارند تا تصويب و ابلاغ بودجه‌يك سال و نيم بعد از سال صدور حكم نخواهند بود.‌ضمناً دولت از دادن هر گونه تأمين در زمان مذكور معاف مي‌باشد. چنانچه ثابت شود وزارتخانه و مؤسسات ياد شده با وجود تأمين اعتبار از پرداخت‌محكوم به استنكاف نموده‌اند، مسئول يا مسئولين مستنكف و متخلف توسط محاكم صالحه به يك سال انفصال از خدمات دولتي محكوم خواهند شد‌و چنانچه متخلف به وسيله استنكاف سبب وارد شدن خسارت بر محكوم‌له شده باشد، ضامن خسارت وارده مي‌باشد.‌تبصره 1 – دستگاه مدعي عليه با تقاضاي مدعي بايد تضمين بانكي لازم را به عنوان تأمين مدعي‌به به دادگاه بسپارد. در صورتي كه دعوي يا‌مقداري از خواسته رد شود، به حكم دادگاه تضمين يا مبلغ مانده به دستگاه مدعي عليه رد خواهد شد.‌تبصره 2 – تبصره 53 قانون بودجه سال 1357 و تبصره 18 قانون بودجه سال 1334 لغو مي‌شود.‌قانون فوق مشتمل بر ماده واحد و دو تبصره در جلسه روز پنج‌شنبه پانزدهم آبان ماه يك هزار و سيصد و شصت و پنج مجلس شوراي اسلامي تصويب‌و در تاريخ 1365.8.21 به تأييد شوراي نگهبان رسيده است.
می باشد نیازی به اجراییه ندارند صدور اجراییه در این مورد به استناد رای شمو در قانون منع توقیف اموال منقول و غیر منقول متعلق به شهرداری ها 1361 نحوه اجرای حکم علیه شهرداری ها معین شده است وضمانت اجرای آن نیز در آن قید گردیده است .‌ماده واحده – وجوه و اموال منقول و غیر منقول متعلق به شهرداریها اعم از این کهدر بانکها و یا در تصرف شهرداری و یا نزد اشخاص ثالث و به‌صورت ضمانتنامه به نامشهرداری باشد قبل از صدور حکم قطعی قابل تأمین و توقف و برداشت نمی‌باشد.شهرداریها مکلفند وجوه مربوط به محکوم‌به احکام قطعی صادره از دادگاهها و یا اوراقاجرایی ثبتی یا اجرای دادگاهها و مراجع قانونی دیگر را در حدود مقدورات مالی خوداز محل اعتبار‌بودجه سال مورد عمل و یا در صورت عدم امکان از بودجه سال آتی خودبدون احتساب خسارت تأخیر تأدیه به محکوم لهم پرداخت نمایند در غیر این‌صورت ذینفعمی‌تواند برابر مقررات نسبت به استیفای طلب خود از اموال شهرداری تأمین یا توقیفیا برداشت نماید.‌تبصره – چنانچه ثابت شود که شهرداری با داشتن امکانات لازم از پرداخت دین خوداستنکاف نموده است شهردار به مدت یک سال از خدمت‌منفصل خواهد شد».
به استناد ماده 5 قانون اجرای احکام مدنی « صدور اجراییه با دادگاه نخستین است» این تکلیف در هر حال به عهده دادگاه نخستین است اعم از اینکه حکم صادره در تجدید نظر تایید شده باشد یا اینکه نقض و حکم دیگری بر خلاف حکم دادگاه نخستین صادر شده باشد.
به عبارت دیگر صدور اجراییه با دادگاه نخستین است خواه حکم در مرحله تجدید نظر تایید یا نقض شده و یا قسمتی تایید و قسمتی دیگر نقض شده باشد. مطابق ماده 25 قانون اجرای احکام مدنی رفع اختلاف و اشکال ناشی از اجرای حکم با دادگاهی است که حکم تحت نظر آن اجرا می شود. ولی اگر اختلاف راجع به مفاد حکم اجمال و ابهام آن و یا محکوم به باشد به استناد ماده 27 قانون اجرای احکام مدنی با دادگاهی است که حکم را صادر کرده است. ابلاغ اجراییه طبق مقررات آئین دادرسی مدنی به عمل می آید و اخرین محل ابلاغ به محکوم علیه در پرونده دادرسی برای ابلاغ اجراییه سابقه ابلاغ محسوب است. در خصوص اسناد رسمی به موجب ماده2آیین نامه اجرای اسناد رسمی، گاه دفترخانه صادرکننده سند مکلف به صدور اجرائیه است و گاه اداره ثبت .اما درهر حال ابلاغ و اجرای اجرائیه توسط اداره ثبت انجام می گیرد.ماده14آیین نامه مذکور در این خصوص مقرر می دارد«اجراء پس از وصول اجرائیه با رعایت ماده13 این آیین نامه باید آن را در دفاتر لازمه وارد و پرونده برای آن تنظیم و در صورتیکه متعهد مقیم محل حوزه ثبتی مرجع صدر اجرائیه باشد،نام مامور ابلاغ را در آن نوشته و جهت ابلاغ به مامور تسلیم می نماید»بنابراین آنچه از مواد13و14آیین نامه مذکور فهمیده می شود،این است که هرچند در بعضی موارد دفترخانه مبادرت به صدور اجرائیه می نماید اما تکلیفی در خصوص اجرای آن ندارد،بلکه دایره اجرای اداره ثبت مکلف به اجرای اجرائیه مذکور است.
اجرای احکام نتیجه و حاصل تمام تلاش متداعیین و دادرس است اگر به موقع و به نحو صحیح انجام نشود مفید فایده نخواهد بودوموجب بد بینی مردم نسبت به دستگاه قضاء می گردد.
از طرف دیگر شناخت قواعد اجرای احکام هم برای مامورین اجرای و هم برای اصحاب دعوی و هم برای دادگاه حائز اهمیت فراوانی است و پرداختن به هر یک فرصت خاص خود را می طلبد.
مبحث پنجم: مقدمات اجرا
به استناد ماده 1 قانون اجرای احکام مدنی:
اولاً هیچ حکمی از احکام دادگاه های دادگستری به موقع اجرا گذارده نمی شود مگر اینکه قطعی شده یا قرار اجرای موقت آن در مواردی که قانون معین می کند صادر شده باشد.
ثانیاً احکام دادگاه وقتی اجرا می گردد که محکوم له و یا قائم مقام قانونی وی کتباً چنین درخواستی نموده باشد.
ثالثاً احکام دادگاه های دادگستری وقتی به موقع اجرا گذارده می شود که به محکوم علیه یا وکیل یا قائم مقام قانونی او ابلاغ شده باشد.
رابعاً باید در خصوص احکام اجرائی ابتدا اجراییه صادر شود سپس ابلاغ و به موقع اجرای گذاشته می شود. لیکن در خصوص احکام اعلامی نیازی به صدور اجرائیه نبوده و دستور دادگاه کافی است. در صدور اجراییه باید شرایط مقرر در ماده 6 قانون اجرای احکام مدنی رعایت شده و به تعداد محکوم علیهم به اضافه دو نسخه تنظیم شود. طریق ابلاغ برگ اجراییه مطابق مقررات مربوط به ابلاغ در قانون آئین دادرسی مدنی است»
خامساً در اجراییه باید نام و نام خانوادگی و محل اقامت محکوم له و محکوم علیه و مشخصات حکم و موضوع آن و اینکه پرداخت حق اجرا به عهده مجکوم علیه می باشد نوشته شده و به امضای رئیس دادگاه و مدیر دفتر رسیده به مهر دادگاه ممهور و برای ابلاغ فرستاده شود. برگ های اجراییه به تعداد محکوم علیهم به علاوه دو نسخه صادر می شود. یک نسخه از آن در پرونده و نسخه دیگر پس از ابلاغ به محکوم علیه در پرونده اجرایی بایگانی می گردد. و یک نسخه نیز در موقع ابلاغ به محکوم علیه داده می شود.نکته قابل توجه در رویه این است که،دفتر محاکم در زیر اجرائیه فقط قید می نمایند پرداخت هزینه اجرایی یا نیم عشر اجرایی بر عهده محکوم علیه است.اما مبلغ دقیق نیم عشر اجرایی راقید نمی کنند و همینطور قید نمی کنند که اگر محکوم علیه ظرف مهلت 10روز پس از تاریخ ابلاغ اجرائیه ،نسبت به اجرای حکم اقدام نمود ،دیگر نیم عشر اجرایی از وی اخذ نمی گردد.چه بساء اکثر مردم چون آشنایی با این موارد را ندارند حاضر به اجرای حکم نمی گردند.ولی اگر این موارد بطور صریح قید شود ممکن است در موعد مقرر برای اجرای حکم حاضر شوند.
مبحث ششم: ترتیب اجراتنظیم و صدور برگه اجراییه و عملیات اجرایی بر عهده دادگاهی است که بدواً به دعوی رسیدگی کرده است اعم از اینکه حکم در دادگاه تجدید نظر تایید شده و یا اینکه نقض گشته و حکم دیگری صادر شده باشد و اینکه به واسطه عدم تجدید نظر مدت منقضی ونتیجتاً قطعی شده باشد . بند 2 ماده 22 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مقرر می دارد: « اگر رای دادگاه به صورت حکم باشد و حکم مورد تایید قرار گیرد به منظور اجرای به دادگاه صادر کننده حکم اعاده می گردد و چنانچه حکم را نقض نماید راساً مبادرت به رسیدگی و انشای رای خواهد کرد» رای صادره قطعی و لازم الاجرا خواهد بود بند یک ماده 23 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مقرر داشته است: « اگر حکم مطابق قانون و دلایل موجود در پرونده باشد آن را تایید و جهت اجرا به دادگاه صادر کننده حکم اعاده می گردد»
ماده358 قانون آئین دادرسی مدنی 1379 مقرر می دارد: « چنانچه دادگاه تجدید نظر ادعای تجدید نظر خواه را موجه تشخیص دهد رای دادگاه بدوی را نقض و رای مقتضی صادر می نماید در غیر این صورت با رد درخواست و تایید رای پرونده را به دادگاه بدوی اعاده خواهد کرد.»
در این قانون در خصوص مرجع صادر کننده اجرائیه ترتیبی مقرر نشده است بنابراین با استفاده از ماده 5 قانون اجرای احکام مدنی صدور اجراییه در هر حال با دادگاه نخستین است. و فرقی در اینکه حکم بدوی عیناً تایید شده و یا ایکه نقض شده و حکم دیگری از طرف دادگاه تجدید نظر صادر شده باشد وجود ندارد(همان،ص38)
در خصوص احکامی که توسط دیوان عالی کشور نقض و به شعبه هم عرض محول و شعبه مرجوع الیه حکمی صادر کند ،تکلیف صدور اجرائیه با چه دادگاهی است،به نظر می رسد دادگاه مرجوع الیه می بایست اجرائیه صادر نماید(همان،ص39)ضمن اینکه با توجه به بکارگیری سیستم سمپ در محاکم ،امکان صدور اجرائیه توسط دادگاه صادرکننده حکم اولیه میسر نیست.
با توجه به مواد 19 و 23 قانون اجرای احکام مدنی اجراییه به وسیله قسمت اجرای دادگاهی که آن را صادر کرده به موقع اجرا گذاشته می شود. مدیر اجرا موظف است برای اجرای حکم پرونده ای تشکیل ، برگ اجراییه و کلیه اوراق درخواست ها به ترتیب در آن نگهداری شود مدیر اجرا پس از ابلاغ اجراییه نام مأمور اجرا را در ذیل اجراییه نوشته و عملیات اجرایی را به عهده او می گذارد(بهرامی،چاپ چهارم،ص23)
همین که اجراییه به محکوم علیه ابلاغ شد وی مکلف است ظرف مدت ده روز مفاد آن را به موقع اجرا بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت محکوم به ، بدهد یا مالی معرفی کند که اجرای احکام و استیفا محکوم به از آن میسر باشد. در صورتی که خود را قادر به اجرای مفاد اجراییه نداند باید ظرف مهلت مزبور صورت جامع دارایی خود را به قسمت اجرا تسلیم کند. و اگر مالی ندارد به صراحت اعلام نماید.
وفق ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی ،هر گاه ظرف سه سال بعد از انقضاء مهلت مزبور معلوم شود که محکوم علیه قادر به اجرای حکم و پرداخت محکوم به بوده، لیکن برای فرار از آن اموال خود را معرفی نکرده یا صورت خلاف واقع از دارایی خود داده به نحوی که اجرای تمام یا قسمتی از مفاد اجراییه متعسر گردیده باشد به حبس جنحه ای از شصت و یک روز تا شش ماه محکوم خواهد شد .
به موجب ماده 37 قانون اجرای احکام مدنی ،محکوم له می تواند طرق و راه کار اجرای حکم را به مأمور اجرا ارائه دهد و در هنگام عملیات اجرایی حاضر باشد ولی نمی تواند در اموری که از وظایف مأمور اجراست دخالت نماید. به موجب ماده40قانون اجرای احکام مدنی،محکوم له و محکوم علیه می توانند برای اجرای حکم قراری گذارده و مراتب را به قسمت اجرا اعلام دارند وبه موجب ماده42قانون مذکوراگر محکوم به ، عین معین منقول و یا غیر منقول باشد و تسلیم آن به محکوم له ممکن باشد مأمور اجرا عین آن را گرفته و به محکوم له می دهد.به موجب ماده46 قانون اجرای احکام مدنی، اگر محکوم به، انجام عمل معین باشد و محکوم علیه از انجام آن امتناع کند و انجام آن عمل از شخص دیگری ممکن باشد محکوم له می تواند تحت نظر مأمور اجرا توسط شخص دیگری انجام داده و هزینه آن را مطالبه کند و یا بدون انجام عمل هزینه را به وسیله قسمت اجرا از محکوم علیه مطالبه کند.
ماده44 قانون اجرای احکام مدنی ترتیب اجرای حکم را در صورتی که عین محکوم به در تصرف شخص دیگری باشد بیان کرده است و در مواد 45 و 43 و 48 قانون اجرای احکام مدنی راجع به اجرای حکم خلع ید و چگونگی آن نیز بحث شده است

فصل سوم: تشکیلاتکارمند دولت را که عهده دار عملی کردن مفاد و مندرجات اجراییه دادگاه و یا اداره ثبت اسناد و املاک کشور است در اصطلاح مأمور اجرا گویند و امور مربوط به اجرا زیر نظر ریاست و با مسئولیت دادگاه خواهد بود و به استناد ماده 12 و 13 قانون اجرای احکام مدنی مدیر اجرا زیر نظر ریاست دادگاه انجام وظیفه می کند و به مقدار لازم مأمور اجرا در اختیار دارد و اگر مامور اجرا نداشته باشد و یا کافی نباشد می تواند به وسیله کارکنان دیگر و یا ضابطین دادگستری نسبت به اجرای احکام اقدام نماید.
مبحث اول:تشکیلات اجرامستنداٌ به مواد 81 تا 89 قانون اصول تشکیلات عدلیه؛ هر یک از دادگاه ها یک نفر مدیر دفتر برای تنظیم (پرونده ها) و تهیه مقدمات زیر نظر ریاست و مسئولیت رئیس دادگاه دارد. اگر دادگاه دارای چند شعبه باشد ممکن است هر شعبه مدیر بخصوصی داشته باشد. مدیر دفتر هر شعبه زیر نظر ریاست و مسئولیت همان شعبه است.
هر مدیر دفتر به قدر نیاز تقریرنویس، ثبات، مأمور احضار و ابلاغ خواهد داشت. هر دادگاه یک نفر مدیر اجرا زیر نظر ریاست و مسئولیت دادگاه خواهد داشت. مدیر اجرا به تعداد لازم مأمور اجرا دارد.
در صورت لزوم دادگاه می تواند اجرای احکام را به مامورین نیروی انتظامی یا سایر ضابطین ارجاع نماید.
در ماده 15 آئین نامه قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب آمده است: « هر حوزه قضایی دارای بخش های قضایی و اداری خواهد بود. بخش قضایی شامل: واحدهای ارجاع پرونده اجرای احکام، امور حسبیه، نظارت و پیگیری و ارشاد و معاضدت قضایی و نظایر آن می باشد. بخش اداری شامل: دفتر کل، دفاتر شعب، دفاتر واحدها، تدارکات ، خدمات ، امور مالی ، امور اداری و کارگزینی و نظایر آن می باشد»
در ماده 26 آئین نامه مزبور آمده است: « رئیس واحد اجرای احکام و ابلاغ، معاون رئیس حوزه قضایی می باشد و می تواند به تعداد لازم معاون، کارمند و مأمور در اختیار داشته باشد که در امر اجرای احکام و ابلاغ، اوراق قضایی با وی همکاری نمایند و در صورت لزوم واحد مستقل خواهد بود»
تبصره 1: رئیس واحد اجرای احکام و ابلاغ دادگاه انقلاب، معاون رئیس حوزه قضایی در امور مربوط به اجرای احکام و ابلاغ دادگاه انقلاب خواهد بود و متناسب با میزان کار می تواند کارمند و مأمور در اختیار داشته باشد.
تبصره 2: رئیس واحد اجرای احکام باید دارای پایه قضایی باشد.
به استناد ماده 27 آئین نامه قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب « واحد اجرای احکام توسط مأمورین تحت امر خود نسبت به اجرای احکام اقدام می نماید»
به تشخیص قاضی صادر کننده حکم یا اجراییه در صورت لزوم اجرا ، توسط ، ضابطین دادگستری انجام می شود و می تواند از طریق مسئولین ادارات و سازمان های دولتی و عمومی در محدوده وظایف شان انجام شود. واحد اجرای احکام دادگاههای انقلاب مستقل از واحد اجرای احکام دادگاه های عمومی می باشد.
به استناد ماده 28 آئین نامه مذکور: حضور « قاضی صادر کننده حکم در خصوص اجرای حکم رجم الزامی است» ولی در سایر احکام اختیاری است و به استناد ماده 29 آئین نامه مذکور : « صدور اجراییه با رعایت مقررات ماده 5 قانون اجرای احکام مدنی حسب مورد با شعبه صادر کننده رای خواهد بود هر چند حکم مورد اجرا از مرجع تجدید نظر صادر شده باشد » در امور اجرای احکام قطعی صادره از شورای حل اختلاف با درخواست ذی نفع و با دستور قاضی شورا برگ اجراییه تنظیم و ابلاغ می شود و اجرای آن توسط واحد اجرای احکام دادگستری به عمل می اید.درخصوص اجرای اسناد رسمی نیزماده173 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی مقرر می دارد«مدیر کل ثبت استان می تواند وظایف رئیس ثبت را در امور مربوط به اجرای مفاد اسناد رسمی به معاون اویا کارمند دیگری به موجب ابلاغ مخصوص واگذار کند و این واگذاری از رئیس ثبت سلب صلاحیت نمی کند.» پس موجب مقرره مذکور مامور اجرا در اداره ثبت می بایست حکم مخصوصی از مدیر کل ثبت داشته باشد .
گفتار اول: وظایف مأمورین مهمترین واصلی ترین وظیفه مامورین دایره اجرای احکام و اسناد ،اجرای مفاد حکم و سند است.عملیات و اقدامات اجرایی به استناد ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی و ماده21آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی ده روز پس از تاریخ ابلاغ اجراییه به محکوم علیه و متعهد،به اجرا گذاشته می شود. این اقدامات بسته به موضوع محکوم به متفاوت است و حسب مورد، از توقیف اموال تا انجام فعل یا ترک فعل و همچنین مزایده و فروش خواهد بود.اما ذکر این نکته حائز اهمیت است که،چون ابتکار عمل در اجرای احکام مدنی در دست محکوم له است،تا زمان مراجعه وی جهت اجرای حکم،دایره اجرای احکام اقدامی جهت اجرای حکم نمی نماید،به عبارتی شروع عملیات اجرایی با مراجعه محکوم له و درخواست وی قابل تحقق است.
گفتار دوم: مصونیت مأمورین اجرا وفق ماده14قانون اجرای احکام مدنی اگر حین اجرای حکم نسبت به دادورزها(مامورین اجرا)مقاومت یا سوءرفتاری شود آنها می توانند از مامورین ژاندرمری،یا مامورین شهربانی یادژبانی کمک بخواهند.ماده مذکور مقرر می دارد
«در صورتیکه در حین اجرای حکم نسبت به دادورزها(مأمورین اجرا) مقاومت یا سوء رفتاری شود می توانند حسب مورد ، از مأمورین شهربانی،ژاندارمری و یادژبانی برای اجرای حکم کمک بخواهند. مأمورین مزبور مکلف به انجام آن می باشند »
حال چنانچه دادورز کمک بخواهدو آنها اقدامی در خصوص کمک به دادورز انجام ندهند داورز می تواند وفق ماده15 قانون اجرای احکام مدنی، صورت مجلسی در این خصوص تنظیم که، توسط مدیر اجرا برای تعقیب به مرجع صلاحیت دار ارسال می گردد.ماده15قانون اجرای احکام مدنی مقرر می دارد«هرگاه مامورین مذکور در ماده قبل درخواست دادورز(مامور اجرا)را انجام ندهند دادورز(مامور اجرا)صورت مجلسی در این خصوص تنظیم می کند تا توسط مدیر اجرا برای تعقیب به مرجع صلاحیتدار فرستاده شود»وفق ماده16قانون اجرای احکام مدنی، اگر نسبت به مأمور اجرا هنگام انجام وظیفه توهین یا مقاومت شود دادورز صورت مجلس و در صورتی که شهود و مأمورین انتظامی حضور داشته باشند به امضای آنها رسانیده و توسط مدیر اجرا به دادسرا ارسال می گردد .و فق ماده17قانون اجرای احکام مدنی کسانی که مانع انجام وظیفه دادورز شوند علاوه بر مجازات مقررمسئول خسارات ناشی از عمل خود نیز می باشند
گفتار سوم: مسئولیت مأمورین اجراییبه استناد ماده 93 قانون اصل تشکیلات عدلیه مصوب 1307 : « هر گاه به واسطه اقدامات غیر قانونی مأمورین اجرا خساراتی بر اشخاص وارد شود مأمورین موافق قانون مجازات به تادیه خسارت محکوم می شوند» همچنین طبق ماده 92 این قانون: « هر گاه بر مدعی العموم معلوم شود که مدیر یا مأمور اجرا وجوهی را که در نزد او امانت بوده تفریط کرده است فوراً از محکمه که مأمور در نزد آن مأموریت دارد قرار توقیف (بازداشت) او را تا وقتی که وجوه تفریط شده پرداخت شود تقاضا خواهد کرد به علاوه به محکمه صالحه جلب و موافق قانون مجازت خواهد شد»
گفتار چهارم: موارد رد مأمورین اجرابه موجب ماده18 قانون اجرای احکام مدنی مدیر و دادورز در بعضی از پرونده ها نمی توانند نسبت به اجرای حکم اقدام نمایندو رئیس دادگاه می بایست اجرای آن حکم را به مدیر یا دادورز دیگری محول نماید.ماده مذکور مقرر می دارد«مدیران و دادورزها(مامورین اجرا)درموارد زیر نمی توانندقبول ماموریت نمایند:
امر اجرا راجع به همسر آنها باشد.
امر اجرا راجع به اشخاصی باشد که مدیر یا مأمور اجرای با آنان قرابت نسبی یا سببی تا درجه سوم دارد.
مدیر یا دادورز(مأموراجرا) قیم یا وصی یکی از طرفین یا کفیل امور او باشد.
وقتی که امر اجرا راجع به کسانی باشد که بین آنان و مدیر یادادورز( مأمور



قیمت: 10000 تومان

user89

دانشكده ادبيات و علوم انساني
پايان نامه كارشناسي ارشد رشته زبان و ادبيات عربي
عنوان:
بررسي اقتباس‌هاي قرآني محمد مهدي جواهري
استاد راهنما:
دكتر عزت الله مولايي نيا
استاد مشاور:
دكتر زين العابدين فرامرزي
نگارنده:
صديقه سادات حسيني راد
مهر ماه 1391
تقديم به: مادري بي مزار و مزارهاي بي مادر
و تقديم به همسرم، اين نمونه وفا، جلوه گاه صفا و نمودار وفا، همو كه با تحمل و پايداري‌هاي خويش، گرد و غبارِ خستگي‌هايم را با همه وجودش از سراسر وجودم زدود.
و تقديم به ثمره زيباي زندگاني ام، نازنين زهرا كه برق نگاه معصومانه و كودكانه اش، تسكين بخشِ آلام زندگاني ام شد.
تقدير و تشكر: ما بدان مقصد عالي نتوانيم رسيد  هم مگر پيش نهد، لطف شما گامي چند  
اكنون كه به توفيق حضرت سبحاني و عنايات بي منت رحماني، نهال انديشه ام، اين گونه بر صحيفه ي كاغذ باليده و به بار نشسته است، بر خود فرض ميدانم تا از زحمات خستگي نا پذير و رهتنودهاي صادقانه ي استاد ارجمند، جناب آقاي دكتر عزت الله مولايي نيا سپاس و تشكر نمايم، همو كه پيوسته مرا ارشاد مي نمود تا به اميد خدمتي ناچيز به فرهنگ و معارف اين مرز و بوم، برگ سبز تحفه ي خويش را به بلنداي آستان زبان و ادبيات عربي تقديم نمايم.
و همچنين از استاد محترم مشاور، جناب آقاي دكتر زين العابدين فرامرزي كه با مشاوره‌هاي راهگشا، پشتيبان اين مبتدي نا آشناي پ‍‍ژوهش گرديدند، تقدير و تشكر نمايم.
و اينك بر خود لازم مي دانم تا از زحمات استاد گرانقدر جناب آقاي دكتر محمود رضا توكلي محمدي كه در برخورد با مشكلات، صبورانه پاسخگوي پرسش‌هايم بودند، تقدير و تشكر نمايم.
چکیده: اسلوب بلاغي قرآن كريم از همان آغازين روزهاي نزول آيه‌هاي شريف آن بر پيامبراكرم، قوم عرب را – كه به بلاغت و فصاحتِ خود مي‌نازيدند – انگشت به دهان ساخت، بعد از نزول قرآن كريم، مسلمانان جهت پاسداري از اين معجزة جاويدان، از هيچ كوششي فروگذار ننمودند و در كنار علوم مختلفي كه در همين راستا شكل گرفت، بسياري از شعرا و ادباي مسلمان نيز، قرآن را سرلوحة آثار ادبي خود قرار داده و مستقيم و غير مستقيم – به صورت اقتباس يا بهره‌گيري از مضامين قرآن يا … – از آن بهره‌ها بردند.
محمد مهدي جواهري – شاعر معاصر عراقي – نيز از جمله شاعراني است كه در اين زمينه، از قرآن مجيد بهره‌ها برده و در آثار شعري وي، شاهد وجود اقتباس‌هايي از آيات قرآن كريم هستيم.
پژوهش حاضر در صدد است با كنكاشي در ديوان اين شاعر بزرگ، و با روش كتابخانه‌اي و توصيفي – تحليلي، به بررسي اقتباس‌هاي قرآني در ديوان وي پرداخته و اثرگذاري اين امر را در اساليب بياني مورد استفادة وي در اشعار خود را، مورد بررسي قرار دهد. استفادة فراوان از آيات قرآن كريم و اقتباس‌هاي لفظي و معنايي جواهري، از جمله مهمترين نتايجي است كه در اين زمينه بدست آمده است.
کلمات کلیدی: قرآن کریم، اقتباس، محمد مهدی جواهری، اقتباس‌های قرآنی جواهری
فهرست مطالب: TOC \o “1-3″ \h \z \u
مقدمه: PAGEREF _Toc347347404 \h 71ـ بيان مسأله ي تحقيق PAGEREF _Toc347347405 \h 72ـ پرسش‌هاي اصلي تحقيق PAGEREF _Toc347347406 \h 73ـ پيشينه‌ي تحقيق PAGEREF _Toc347347407 \h 74ـ ضرورت انجام تحقيق PAGEREF _Toc347347408 \h 75ـ فرضيه‌هاي تحقيق PAGEREF _Toc347347409 \h 86ـ هدف‌ها و كاربردهاي انجام تحقيق PAGEREF _Toc347347410 \h 87ـ روش كار و مراحل انجام تحقيق PAGEREF _Toc347347411 \h 8فصل اول: بررسي زندگی، شعر و اغراض شعري محمد مهدی جواهری PAGEREF _Toc347347413 \h 91ـ1ـ زندگی نامه محمد مهدی جواهری PAGEREF _Toc347347414 \h 101ـ2ـ شعر جواهری PAGEREF _Toc347347415 \h 201ـ3ـ اغراض شعری جواهری: PAGEREF _Toc347347416 \h 211ـ3ـ1ـ مدح: PAGEREF _Toc347347417 \h 211ـ3ـ2ـ رثاء: PAGEREF _Toc347347418 \h 221ـ3ـ3ـ وصف: PAGEREF _Toc347347419 \h 231ـ3ـ4ـ شعر سیاسی: PAGEREF _Toc347347420 \h 241ـ3ـ5ـ غزل: PAGEREF _Toc347347421 \h 241ـ4ـ تحول فنی شعر جواهری: PAGEREF _Toc347347422 \h 241ـ4ـ1ـ مرحلۀ تقلید از گذشتگان PAGEREF _Toc347347423 \h 251ـ4ـ2ـ مرحلۀ سرگردانی و تردّد بین گذشته و حال PAGEREF _Toc347347424 \h 261ـ4ـ3ـ مرحلۀ نهضت و تحوّل PAGEREF _Toc347347425 \h 271ـ5ـ بلندپروازي جواهري PAGEREF _Toc347347426 \h 281ـ6ـ محبّت و زيبايي پرستي جواهري PAGEREF _Toc347347427 \h 301ـ7ـ مردمداري و احساس مسئوليت در برابر جامعه PAGEREF _Toc347347428 \h 31فصل دوم: تأثيرپذيري شعر عربي از قرآن كريم PAGEREF _Toc347347430 \h 342ـ1ـ اثر قرآن بر زندگی قوم عرب: PAGEREF _Toc347347431 \h 352ـ2ـ تأثير پذيري زبان عربي از قرآن كريم: PAGEREF _Toc347347432 \h 352ـ3ـ ظهور اسلام و پیشرفت شعر PAGEREF _Toc347347433 \h 382ـ3ـ شعر در قرآن PAGEREF _Toc347347434 \h 392ـ5ـ دیدگاه قرآن درباره شاعران PAGEREF _Toc347347435 \h 402ـ5ـ1ـ بیان اوصاف شاعران اسلامی: PAGEREF _Toc347347436 \h 402ـ5ـ2ـ منزلت شعر و شاعر نزد ائمه (ع) PAGEREF _Toc347347437 \h 412ـ6ـ انواع تأثير پذيري شعر عربي از قرآن كريم PAGEREF _Toc347347438 \h 432ـ6ـ1 تأثير لفظی: PAGEREF _Toc347347439 \h 432ـ6ـ2 تأثیر معنايی: PAGEREF _Toc347347440 \h 442ـ7ـ اثر قصه‌های قرآن در شعر عربی PAGEREF _Toc347347441 \h 442ـ8ـ نقش آفرینی قرآن در علوم ادبیات عربي PAGEREF _Toc347347444 \h 462ـ9ـ چگونگی زبان و ادبیات در عصر قرآنی PAGEREF _Toc347347445 \h 472ـ10ـ نقش‌آفريني قرآن در علوم ادبي PAGEREF _Toc347347446 \h 482ـ10ـ1ـ لغت PAGEREF _Toc347347447 \h 482ـ10ـ2ـ نحو PAGEREF _Toc347347448 \h 492ـ10ـ3ـ علوم بلاغي PAGEREF _Toc347347449 \h 49فصل سوم: بررسی اقتباس‌های قرآنی محمد مهدی جواهری PAGEREF _Toc347347451 \h 523ـ1ـ تاریخچه اقتباس: PAGEREF _Toc347347452 \h 533ـ2ـ انواع اقتباس: PAGEREF _Toc347347453 \h 533ـ3ـ اقتباس‌هاي قرآني محمد مهدي جواهري PAGEREF _Toc347347454 \h 543ـ4ـ نتيجه PAGEREF _Toc347347455 \h 105فهرست منابع PAGEREF _Toc347347456 \h 106
مقدمه:
1ـ بيان مسأله ي تحقيقپس ازنزول قرآن کریم عرصه ادب ومتون نظم ونثرعرب به شدت وسرعت فراوان به طورکلی منقلب شد، ارزشهای پست جاهلی جای خودرا به ارزش‌های والای انسانی، قرآن، سنت نبوی وفرهنگ اسلام داده و آیه‌های قرآن درهمه‌ی عرصه‌های زندگی مردم تجلی یافت ودرگفتمان رسمی و روزمره و در بیداری شب‌ها و عرصه‌های مختلف زندگی، ورد زبان خاص وعام شد.
در دوران‌هاي بعد نيز، شاعران وکاتبان درپیشاپیش این تطور حرکت کرده و آنان بااستفاده ازاسالیب تضمین، اقتباس ودیگراصول بلاغی اشعار و نوشته‌هاي خودرابه عرصه ظهور رسانیدند، ازجمله آقای محمدمهدی جواهری که ازخاندان علم، فرهنگ وتمدن و فقاهت جواهری برخواسته دراشعارخود ازقرآن وسنت استفاده‌های فراوانی کرده وارزشهای اسلامی را درآن گنجانیده است.
2ـ پرسش‌هاي اصلي تحقيقاساس اين تحقيق بر مبناي طرح پرسش‌هاي ذيل بوده است كه پاسخ به آنها، زير بناي اصلي اين پژوهش را تشكيل مي دهد:
1ـ اقتباس‌هاي قرآني محمد مهدي جواهري در ديوان شعري او به چه صورت بوده است؟
2ـ محمد مهدي جواهري در كداميك از اغراض شعري تحت تأثير قرآن بوده است؟
3ـ محمد مهدي جواهري از اسلوب اقتباس در قرآن چه تأثيري پذيرفته است؟
4ـ محمد مهدي جواهري از اقتباس لفظي بيشتر استفاده كرده است يا معنايي؟
3ـ پيشينه‌ي تحقيقدرمورد زندگی محمدمهدی جواهری، تحقیقات زیادی صورت گرفته است؛ امادرمورد اقتباس‌های قرآنی اشعار وی، هیچ پژوهشی انجام نگرفته است.
4ـ ضرورت انجام تحقيق تعیین حدومرز ارتباط میان قرآن کریم و ادبیات، تنها با بررسی پیوند شاعران و ادباء با مفاهیم قرآن ممکن است، در این راستا قرآن کریم به عنوان اثری الهام بخش برای آثار ادبی درطول قرنها نقش بسیارموثری را ایفا نموده است.
بررسی وتحقیق پیرامون میزان وچگونگی تاثیرپذیری شاعران ازقرآن کریم ایجاب می‌کند که نگارش‌هایی درزمینه‌ی بررسی تاثیرات قرآن برشعرشاعران صورت پذیرد. بنابراین ضرورت انجام این تحقیق دربرجسته سازی کم وکیف اقتباس‌های محمد مهدی جواهری ازقرآن کریم نهفته است.
5ـ فرضيه‌هاي تحقيقبا نگاهي به ديوان محمد مهدي جواهري و بررسي اشعار وي، فرضيه‌هاي زير در پژوهش مورد نظر قابل بررسي هستند:
1ـ محمد مهدي جواهري، در ديوان خود از مفاهيم قرآن كريم اقتباس كرده است.
2ـ اقتباس‌هاس قرآني جواهري به دو صورت اقتباس لفظي و معنايي بوده است.
6ـ هدف‌ها و كاربردهاي انجام تحقيقبا توجه به رشد فزاینده پژوهش‌های قرآنی و ادبی، مشخص نمودن میزان تاثیر پذیری و اقتباس شاعران از مفاهیم و الفاظ قرآن کریم، جهت دهی و سمت و سوی آثار شاعران را مشخص می‌سازد. این پژوهش با هدف تبیین جایگاه قرآن کریم و اقتباس‌های قرآنی در دیوان محمدمهدی الجواهری صورت می‌گیرد.
بدیهی است که علاقمندان به ادبیات و پژوهشگران عرصه علوم اسلامی با مطالعه این اثر به جایگاه قرآن در اشعار شاعر مذکور و نیز اقتباس‌های او از واژه‌های قرآنی آگاهی می‌یابند.
7ـ روش كار و مراحل انجام تحقيقمطالب مورد نياز اين پژوهش با روش كتابخانه اي تهيه و تنظيم گرديده است.این پایان نامه در سه فصل اصلی سامان یافته است: فصل اوّل آن دربارۀ زندگی نامۀ محمد مهدی جواهری است، که در آن شرح حال، آثار، اشعار، اغراض شعری و تحوّل فنّی شعری او بررسی شده، فصل دوّم، اثر قرآن کریم را بر زندگی أعراب و بر شعر آنان بحث و بررسی می‌نماید.
موضوع اصلی پایان نامه در فصل سوّم آن گنجانده شده است، که در آن، انواع اقتباس‌های لفظی و معنايي محمد مهدی جواهری از قرآن كريم مورد بررسی قرار گرفته است، امید است مورد رضایت همگان قرار گیرد.
الحَمدُ لِلّهِ رَبِّ العالَمينَ وَ الصَّلاةُ وَ السَّلامُ عَلی خَيرِ خَلقِهِ مُحمَّدِ وَ عَلی آلِهِ الطَّيِّبينَ الطّاهرينَ ، إلی أبَدِ الآبِدينَ.
فصل اول:
بررسي زندگی، شعر و اغراض شعري محمد مهدی جواهری
1ـ1ـ زندگی نامه محمد مهدی جواهریمحمدمهدی‌، بزرگ‌ترین‌ شاعر كلاسیك‌ عراقی ایرانی‌ تبار در نیمه اوّل قرن‌ چهاردهم ديده به جهان گشود. برای‌ تولّد وی‌ تاریخ‌های‌ متفاوتی‌ ذكر شده‌ است‌، اما به‌ نظر می‌رسد صحیح‌ترین‌تاریخ‌ 17 ربیع‌الاول‌ 1317ه.ق باشد. وی‌ در خاندانی‌ اهل‌ علم‌ در نجف‌ به‌ دنیا آمد.
پدرش‌، عبدالحسین‌، از نوادگان‌ شیخ‌ محمدحسن‌ نجفی‌*(مؤلف‌كتاب‌ معروف‌ جواهرالكلام‌*) بود. اولاد و نوادگان‌ شیخ‌محمدحسن‌، نام‌ خانوادگی‌ خود را در انتساب‌ به‌ این‌ كتاب‌، «جواهری‌»، «صاحب‌ جواهر» و «جواهر كلام‌» برگزیده‌اند.
محمد مهدی‌ از پنج‌ سالگی‌ خواندن و نوشتن‌ را نزد برادر بزرگش‌، عبدالعزیز، و قرآن‌ را در مكتب‌خانه‌ فراگرفت‌. تحصیلات‌ ابتدایی‌ را نزد معلمی‌ تندخو گذراند، به‌طوری‌كه‌ بعدها از تأثیر منفی‌ این‌ دوره‌ با تلخی‌ بسیار یاد می‌كرد. سپس‌ به‌ مدرسه رشدیه‌ رفت‌ و به‌ فراگیری‌ زبان‌ و ادبیات‌ عرب‌ و جغرافیا پرداخت‌.
جواهري حافظه‌ای‌ اعجاب‌انگیز داشت‌ به‌ شكلی‌ كه‌ در هشت‌ سالگی‌ هر روز یك‌ خطبه‌ از نهج‌البلاغه‌، قصیده‌ای‌ از دیوان‌ متنبی‌ و قطعه‌ای‌ از البیان‌ و التبین‌ جاحظ‌ را از بر می‌كرد و چنان‌كه‌ خود گفته‌، به‌ جهت‌ قدرت‌ حافظه‌اش‌ مورد غبطه‌ و حسادت‌ قرار می‌گرفت.
وی‌ با وجود استعداد و حافظه قوی‌، در آغاز علاقه‌ای‌ به‌ تحصیلات‌ سنّتی‌ نداشت‌. اما همین‌ تحصیلات‌ اولیه سنّتی‌ و مطالعه اشعار قدما، بعدها تأثیر عمیقی‌ بر اشعارش گذاشت‌. جواهری‌ از كودكی‌ دلبستگی‌ شدیدی‌ به‌ شعر داشت‌. پدرش‌ با اینكه‌ در آغاز مخالف‌ سرودن‌ او بود، هنگامی‌ كه‌ علاقه عمیق‌ او را به‌ شعر درك‌ كرد، خود نیز به‌ تشویقش‌ پرداخت‌ و او را با خود به‌ مجالس‌ بزرگان‌ برد. جواهری‌ هم‌ در این‌ مجالس‌ تحت‌ تأثیر اندیشه آزادی‌خواهی‌ بزرگانی‌ چون‌ محمدسعید حبوبی، شاعر مبارز ضداستعمار، قرار گرفت.
محمد مهدي در نوجوانی‌ همراه‌ برادر بزرگ‌ترش‌ در یكی‌ از حوزه‌های‌ علوم‌ دینی‌ نجف‌ به‌ تحصیل‌ پرداخت‌ و لباس‌ روحانیت‌ بر تن‌ كرد، اما پس‌ از مرگ‌ پدرش‌، تحصیلات‌ حوزوی‌ و لباس‌ روحانیت‌ را كنار گذاشت‌. در هجده‌ سالگی‌ نخستین‌ شعرش‌ را با نام‌ مستعار در روزنامه العراق‌ به‌ چاپ‌ رساند و تنها در سال 1300 (ه.ش‌) حدود 21 قصیده از او در نشریات‌ عراق‌ به‌چاپ‌ رسید و به‌ دلیل‌ استحكام‌ اشعارش‌ خیلی‌ زود جای‌ خود را در میان‌ خوانندگان‌ باز كرد. اولین‌ مجموعه شعری‌‌اش، با عنوانِ «حبله الادب‌» در 1302 ش‌ در بغداد منتشر شد.
جواهري جزو نخستين روزنامه ‌نگاران عراقي محسوب مي‌شود. و همچنين مؤسس اتحاديه نويسندگان عراقي و نخستين رئيس اين اتحاديه نيز بود. در سال 1386(ه.ش )به مناسبت دهمين سال درگذشت اين شاعر و اديب نام آور، استاندار نجف يکي از خيابان‌هاي اصلي شهر را به نام وي نامگذاري کرد. جواهري خيلي زود با دو پديده فقر و شعر آشنا شد. با اولي نمي‌توانست کاري بکند ولي با دومي که به تدريج تمام فکرش را تسخيرکرده بود بايد کنار مي‌آمد.
جواهري دور از چشم خانواده شروع به مطالعه کتاب‌هاي غيردرسي کرد. به هرکتاب شعري که مي‌رسيد، مي‌خواند. شعر آن روز و شعر هزار سال پيش را، در نوجواني اشعار روحاني مجاهد سعيد حبوبي در او اثرعجيبي داشت. اين روحاني مبارز بعدها در مبارزه آزادي ـ ‌خواهانه ملت عراق به دست انگليسي‌ها شهيد شد. جواهري در سن هفده سالگي پدرش را که در جنگ با انگليسي‌ها در اطراف بغداد رهبري گروهي از عشاير را به عهده داشت و بيمار شده بود، از دست داد و با اين درگذشت ناگهاني، زندگي مادي خانواده که در حيات پدر نيز سخت بود، سخت تر شد؛ ولي از نظر ادبي و علمي، فرزند بزرگ خانواده به نام «عبدالعزيز» که طلبه‌اي جوان و اديب و شاعر و روشنفکر و پراستعداد و مهربان بود، اين کمبود را تا حدود زيادي برطرف کرد.
عبدالعزيز که به نبوغ و قابليت‌هاي بالاي برادر واقف بود، سرپرستي و هدايت او را در راهي که جواهري سخت به آن دل بسته و عشق و علاقه نامتناهي به آن داشت، به عهده گرفت. کتاب‌هاي شعر در اختيارش قرار می‌داد و قواعد شعر را به او می‌آموخت و محدوديت‌هايي را که در حيات پدر مانع از جولان فکر اين جوان در پهنه بيکران شعر بود، از سر راهش برمی داشت. عبدالعزيز جواهري پس از مدتي به ايران مهاجرت کرد. مدتي در کرمانشاه ساکن شد، سپس به تهران آمد و تا آخر عمر در تهران زندگي کرد و در نهم مرداد 1365ش ديده از جهان فروبست. عبدالعزيز جواهري اديبي متواضع، شاعري توانا و محققي پرتلاش و موشکاف بود. علاوه بر احاطه بر علوم فقهي دوران طلبگي، مطالعات وسيعي در ادبيات فارسي، فلسفه و عرفان، رياضيات و علوم طبيعي نيز داشت.
او مثنوي مولوي را با حفظ و رعايت کامل تمام رازها و رمزهايش به عربي ترجمه کرد و چنان موفق به اين کارشد که از سوي دانشگاه‌هايي مانند الازهر و نيز مولوي شناسان زيادي مورد تقدير قرار گرفت. او براي تکميل برخي از اطلاعات و زندگي مولانا، به ترکيه رفت و با مولوي‌شناسان آن ديار به بحث و جدل پرداخت. عبدالعزيز منظومة مثنوي‌اش را «جواهرالآثار»‌ نام گذاشت و در کار ترجمه و نظم ديوان حافظ بودکه اجل مهلت نداد. تا زماني که عبدالعزيز در نجف بود، جواهري شاعر حداکثر استفاده را از راهنمايي‌ها و مهرباني‌هاي برادر برد و علاقه و اشتياقش را نسبت به او حتي در سن کهولت ازکسي پنهان نمي‌کرد و همچنين نقش مهم او را در زندگي ادبي‌اش.‏
جواهري گرچه در سنين خيلي پايين نيز شعر مي‌سرود ولي چون آن را در قدوقواره اشعار بزرگان نمي‌ديد، کنار مي‌گذاشت. در سن هجده سالگي اولين شعر مورد پسندش را سرود و با نام مستعار و با ترس و لرز براي يکي از روزنامه‌هاي معتبر فرستاد. چند روز پر اضطراب را به انتظار ماند، تا اين که پس از يک هفته شعر به چاپ رسيد. آن هم با تعريف و تمجيد فراوان از يک شاعر ناشناس. و تنها کسي که اين ناشناس را شناخت عبدالعزيز بود؛ زيرا رگه‌هايي از احساس شعري خود و علائمي از روحية پرجوش و خروش برادر را در آن شعر يافت. جواهري در سن بيست يا بيست‌ويک سالگي، ديگر نه تنها يک شاعر گمنام نبود؛ بلکه برخي از شعراي زمان خود را پشت سرگذاشت. او شعر را تنها به عنوان مؤثرترين وسيله براي زيباترين بيان عشق و مستي و زيبايي و زشتي و وفا و جفا و… به خدمت نگرفت، بلکه آن را مؤثرترين وسيله برای بيداري مردم و مبارزه با جهل و عقب افتادگي و مبارزه با زورگويان مسلط بر اجتماع و دفاع از حقوق به تاراج رفتة درماندگان و مردم عادي يافت و در اين وادي پرخطر گام گذاشت.
جواهري در سال‌هاي 1924 و 1926 ميلادي براي ديدار با برادرش عبدالعزيز که در ايران مستقر شده بود، به ايران آمد و مجذوب طبيعت سرسبز و مردم خونگرم اين ديار شد. همچنين فرصتي نيز برايش فراهم شد تا با حضور در برخي از محافل ادبي، دربارة شعراي ايران، از سعدي و حافظ تا عارف و ايرج ميرزا، مطالعاتي انجام دهد و مقاله‌هايي در اين زمينه بنويسدو اشعاري (که برخي از آنها ترجمه اشعار حافظ بود) به اين مناسبت بسرايد اين اشعار، با عنوان «گنج‌هاي ايرانيان» در تعدادي از روزنامه‌هاي عراق به چاپ رسيد و بهانه به دشمنانش داد تا در فرصت مناسب از اين نوشته‌ها استفاده کنند. جواهري در سال‌هاي 1921 تا 1927میلادی نوشته‌ها و اشعار بسيار زيادي که عمدتأ در راه بيداري ملت عراق و مبارزه با جهل و عقب افتادگي و استعمار انگليس و مزدورانش بود، در روزنامه‌ها منتشر کرد و هميشه با عکس‌العمل‌هاي شديد مواجه مي‌شد.‏
او در سال 1927 براي امرار معاش و با همان لباس طلبگي از نجف به بغداد رفت تا در مدارس آنجا به تدريس بپردازد ولي در ظاهر، سفرهاي او به ايران و اشعارش در واقع خشم وکينه حاکمان و غارتگران، آن فرصت را براي عوامل آنها و پس‌ماندگان حکومت عثماني که در دواير اصلي فرهنگ عراق نفوذ فراوان داشتند، فراهم کرد تا جواهري را به عنوان فردي نه چندان عراقي و فاقد شناسنامه (شناسنامه در آن زمان در عراق عمومي نشده بود) با مشکلات بسياري مواجه کنند. اين موضوع به تدريج به مسألة روز و حتي به يک بحران تبديل شد؛ ولي با توجه به حسن اشتهار جواهري‌ها و مبارزات آنها با انگليسي‌ها و نام پرآوازه صاحب الجواهر که بر سرتاسر عراق سايه افکنده بود و مقاومت جواهري و نوشته‌هاي تند او عليه وزارت فرهنگ(معارف) و دخالت آيت‌الله سيدمحمدصدر، رهبر پرنفوذ شيعيان و موافقت ملک فيصل که از قبل جواهري و جواهري‌ها را مي‌شناخت، جواهري در دربار به کارمشغول شد و مديرکل ادارة ذيربط در وزارت فرهنگ از کار برکنار گرديد.
جواهري با تسلط كاملش به شعر و ادبيات، خيلي زود مورد توجه پادشاه قرارگرفت تا آنجا که هميشه او را به نام «فرزندم محمد» خطاب مي‌کرد. جواهري در موقعيت جديد هم به نوشتن مقاله‌ها و سرودن اشعاري که بعضاً با شرايط سياسي روز و فرهنگ رايج هماهنگي نداشت، ادامه مي‌داد و اغلب با انتقادها و مخالفت‌هاي شديد کساني که مصالح مادي يا موقعيت‌هاي اجتماعي و سياسي آنها مورد تعرض قرار مي‌گرفت، مواجه مي‌شد. اين نوشته‌ها و اشعار گاهي به دلايل سياسي و گاهي به دلايل مذهبي و قومي مشکلاتي براي دربار و شخص ملک فيصل به وجود مي‌آورد؛ ولي ملک فيصل آنها را ناديده مي‌گرفت.‏
جواهري از گروهي از روحانيون عاليقدر و مبارز مانند سيدجمال الدين اسدآبادي و آيت‌الله محمد کاظم خراساني (ابوالاحرار) و شهيد سيدسعيد حبوبي و آيت‌الله شيرازي که فتواي قيام آزاديخواهانه 1920 عراق را صادر کرد و آيات عظام ناييني و سيدابوالحسن اصفهاني و روحانيون مبارز و مردمي از بيوت صاحب الجواهر و کاشف الغطا و بحرالعلوم را مي‌ستود و بر روحانيون ساکت و خاموش و يا سازشکار با حکام، مستقيم يا غيرمستقيم مي‌تاخت که بلافاصله با تهمت اهانت به دين و مذهب و يا مقدسات و اخلاق عامه مواجه مي‌گرديد و مشکل جديدي بر مشکلات قبلي‌اش اضافه مي‌شد. او با نويسندگان و شعرا و رؤساي عشاير و رهبران احزاب سياسي و درباريان متملق نيز رفتار مشابهي داشت. ادامة اين وضع و ادامة کار در درباري که پادشاهش سخت به جواهري علاقه داشت قابل جمع نبود و عاقبت جواهري در سال1930ميلادي و برخلاف ميل پادشاه، هم از دربار و هم از لباس طلبگي خارج شد تا به کار مورد علاقه‌اش نويسندگي و شاعري که سلاحي برنده در دست او بود بپردازد و مبارزه‌اش را با جهل و عقب‌افتادگي و استعمار انگليس که جانشين عثماني‌ها شده بود با شرايط خودش به پيش ببرد.
جواهري حتي در سال‌هاي 1930ميلادي فاجعة سال 1947، كه کشور تحت‌الحمايه و ملت فلسطين را متلاشي کرد، پيش‌بيني و براي جلوگيري از وقوع حتمي آن، ملت فلسطين را به ايستادگي و مقاومت در برابر نقشه‌هاي شوم انگليس براي آيندة فلسطين دعوت مي‌كرد. جواهري پس از ترک دربار، روزنامه فرات را منتشر کرد و از همان ابتدا آن را به رسانه‌اي جهت نشر افکار آزاديخواهانه و پايگاهي براي مبارزه با استعمار و استبداد درآورد. طبيعي است چنين روزنامه‌اي که با استقبال مردم مواجه شده بود نمي‌توانست زياد دوام بياورد و پس از چند ماه توقيف شد؛ ولي او روزنامه‌‌هاي ديگري را با همان سبک و سياق منتشر کرد که همگي بعد از کوتاه مدتي به سرنوشت اولي دچار مي‌ شدند و او هم گاه به گاه تحت نظر يا موقتاً ممنوع‌القلم مي‌شد. با رهبران احزاب پيشرو و مستقل ارتباط‌هايي برقرار کرد و در فعاليت‌هاي سياسي آنها شرکت مؤثر داشت، ولي عضو هيچ حزبي نشد. تا حدي چپگرا بود و مبارزات چپگرايان را بر فعاليت‌هاي ساير احزاب ترجيح مي‌داد. جواهري نگذاشت که قيام آزاديخواهانه 1920 ملت عراق در تندباد حوادث به فراموشي سپرده شود.
شهرت جواهري در دهه 30ميلادي، از مرزهاي عراق فراتر رفت و در کشور‌هاي عربي مانند سوريه و لبنان و مصر به اغلب مناسبت‌هاي ادبي و شب‌هاي شعر و تجليل از پيشروان شعر و ادب مانند ابوالعلاء معري و بحتري و ساير بزرگان دعوت مي‌شد و در بسياري از موارد، او اولين سخنران و شاعر بود، ولي او سياست استعماري و تيره بختي مردم و فساد حاکمان را، حتي در اين مناسبت‌ها فراموش نمي‌کرد و به صورتي تند و خشن بيان مي‌كرد و اگر در محفلي، پادشاهي يا رئيس‌جمهور کشوري حاضر بود، امكان داشت دو سه بيتي در تعريف او بگويد تا بتواند صد بيت ديگر را به حمله به سرکوبگري و ظلم و خيانت اطرافيان ضدمردمي او اختصاص دهد.‏
جواهري در خاطراتش مي‌نويسد: «زياد وارد سياست مي‌شوم ولي از بازي‌هاي سياسي اصلاً سر در نمي‌آورم.» او درباره شعر نيز مي‌گويد: «شعرآن نيست که به يک باره مانند سيل خروشان برزبان جاري شود بلکه بايد مانند شعله‌هاي آتش درون را بسوزاند، فکر را بشوراند و جان و وجدان را ملتهب کند تا شرايط انفجار آن فراهم شود.» جواهري در سال 1936 به خاطر موضع‌گيري‌‌هاي سياسي‌ اش در زندان مخوف ابوغريب چند ماهي زنداني شد. از شرايط سخت زندان، شعر الظلام (تاريکي) متولد شد که در بين مبارزان و روشنفکران زيادي که ماه‌ها يا سال‌هاي متمادي در آن زندان مخوف در بند بودند و حتي مردم عادي که از شنيدن نام اين شکنجه‌گاه لرزه بر اندامشان مي‌افتاد، انعکاس فراواني يافت.
جواهري در همين زندان با شخصي به ظاهر زاهد و عابد و در واقع قاتل وحشت‌آوري به نام محمدتقي آشنا شد. اين قاتل در ماه رمضان، در نماز جماعت، در پشت سر آيت‌الله سيد ابوالحسن اصفهاني(ره) و در کنار حسن فرزند بسيار عزيز آيت‌الله نماز مي‌خواند؛ به ناگاه با ساطوري که همراه داشت سر حسن را از تن جدا کرد. مردم هيجان زده به سوي او هجوم آوردند تا او را تکه تکه کنند، ولي به طوري که براي جواهري نقل مي‌کرد، آيت‌الله، اين مرجع بزرگ تشيع، خود را برروي قاتل ساطور به دست،‌ انداخت تا مانع از بين رفتنش شود. قاتل دستگير شد و مردم ماتم‌زده، لحظه به لحظه منتظر محاکمه او و صدور حکم اعدام بودند، ولي با دخالت آيت‌الله قاتل به حبس با تخفيف محکوم شد. جواهري ريشه اين جنايت‌هاي وحشتناک را که در سرتاسر عراق رايج بود، در جهل و عقب افتادگي و افساد اجتماع توسط حکام فاسد باقي مانده از نظام قبلي و جيره‌خواران استعمار جديد انگليسي مي‌دانست که بايد با آن از طريق روشنگري مبارزه کرد. ‏
محمد مهدي، امتياز بزرگ ديگري نيز داشت و آن اعتراف صريح و فوري به اشتباهات و خطا‌هايش در مبارزه و تلاش در اصلاح آنها بود. براي مثال در واقعه محاصرة يکماهه نجف در سال 1919 توسط نيروهاي انگليسي او جواني نوزده ساله بود و با نيروهاي مقاوم شهر و حتي رهبران آنها که بيشتر از مردم عادي بودند ارتباط داشت، نتوانست مانند آنهايي که جان خود را در جنگ از دست دادند و يا به دار آويخته شدند، مقاومت کند و البته در آن سن و سال، جواهري از نظر روحي و جسمي آمادگي لازم را نداشت. اين محاصرة کامل يک ماهه و قطع همه چيز از مردم نجف، گرچه به ظاهر توسط انگليسي‌ها و عوامل آنها سرکوب شد، ولي پاية قيام مردمي فراگير‌تر و گسترده‌تر سال 1920 را استوارتر کرد و الفباي سياسي شعر جواهري در واقع از همانجا پايه و مايه گرفت.‏
جواهري در سال 1928 ديوان شعر «بين شعور و عاطفه» را به چاپ رساند و پس از خروج از دربار، در فاصله بين سالهاي 1930 تا 1935 علاوه بر نشر روزنامه‌هاي مختلف که همه آنها توقيف مي‌شدند، در مدارس تدريس مي‌کرد و از آنجا نيز اخراج مي‌گرديد. او در سال 1935 ديوان دوم شعر خود را به نام «ديوان الجواهري» منتشر کرد و در سال 1936 بعد از کودتاي بکرصدقي که قول اصلاحات و تضمين آزادي‌ها را داده بود، روزنامه انقلاب را منتشر کرد و پس از اين که حس کرد کودتاگران به قول‌هاي خود پشت پا مي‌زنند، افشاگري کرد و کودتاچيان را به باد حمله گرفت. روزنامه توقيف شد و او زنداني گرديد و يکي دو روز پس از آزادي‌اش، بکر صدقي در يک حادثه هوايي طراحي شده توسط سياستمداران حرفه‌اي کشته شد.
اين سياستمداران حرفه‌اي تلاش زيادي مي‌کردند تا جواهري را به موازات ممنوع‌التدريس و ممنوع‌القلم کردن و توقيف روزنامه‌ها و بازداشت و ساير فشارهاي رواني، با پيشنهاد سمت‌هاي مهم دولتي و مأموريت‌هاي خارج از کشور به نحوي آرام کنند؛ ولي موفق نمي‌شدند. البته گاهي هم او به تصور اين که در موقعيت جديد بهتر مي‌تواند صداي حق‌طلبانه مردم را به گوش حکّام برساند، در دام آنها مي‌افتاد. مثلأ در سال 1937 پيشنهاد نمايندگي پارلمان، از سهميه گزينشي دولت را که نخست وزير يا وزيرکشور به او داده بودند، پذيرفت. تلاش زيادي نکرد، اما مخالفت ديگر سياستمداران مانع اين انتخاب (و به تعبير خودش انتصاب) شد و اين همان چيزي است که او درباره‌اش مي‌گويد با سياستمداران مبارزه مي‌کنم ولي از زدوبند‌هاي آنها سر در نمي‌آورم و خوشحالم.‏
او در سال 1937 که در سوريه جنبشي به پشتيباني مقاومت ملت فلسطين در برابر انگليس به راه افتاده بود، شرکت فعال داشت و در سال1941 از جنبش مردمي ديگري در عراق پشتيباني کرد و روزنامه الرأي العام را منتشر کرد و پس از شکست اين جنبش به ايران آمد و در همان سال نيز به عراق برگشت. با تهاجم سرتاسري آلماني‌ها به شوروي سابق و تشکيل گروه‌هاي متنفر از انگليسي‌ها، و سياستمداران فرصت‌طلب که آلمان را برنده جنگ مي‌دانستند و در سطوح مختلف سياسي و دولتي از آلماني‌ها پشتيباني مي‌کردند؛ او به تشکل‌هاي ضدفاشيسم پيوست و مقاومت شوروي‌ها را در شهر‌هاي مختلف آن کشور با اشعار و مقاله‌هاي مهيج ستود.‏
در سال 1947 او وارد پارلمان عراق شد و با پيمان خفّت‌بار، «پورت اسموت» بين انگليس و عراق که به تأييد سياستمداران حاکم رسيده و به موافقت پارلمان نياز داشت، مخالفت کرد و با نطق‌هاي تند در مجلس و نوشتن مقاله‌ها و سرودن اشعار مهيج و همراهي با ساير مخالفان، زمينه را براي حرکت مردمي عليه اين پيمان فراهم ساخت. به اتفاق تعدادي از نمايندگان از مجلس استعفا داد و با به راه افتادن تظاهرات، که دانشجويان طليعة آنها بودند، اوضاع وخيم شد.
نايب‌السلطنه عراق پيام آشتي‌جويانه داد و پذيرفت که پيمان نبايد تصويب شود، ولي دير شده بود و تظاهرات ادامه يافت. نيروهاي دولتي با خشونت وارد عمل شدند و عده‌اي از مردم زخمي و يا شهيد شدند و جعفر، برادر جوان جواهري، در سوريه دانشجو بوده و براي شرکت در تظاهرات به بغداد آمده بود، شهيد شد. دولت سقوط کرد و معاهده ملغي گرديد.
جواهري به مناسبت اين قيام و شهادت و تشييع باشکوه و بي‌سابقة جنازه برادرش و در بزرگداشت شهدا، اشعار حماسي و عاطفي بسياري سرود که در حافظة اغلب عراقي‌ها و هواخواهان شعر او باقي ماند. در همين سالهاي 47 و 48 بود که فاجعه فلسطين با شکست خفّتبار کشورهاي عربي و سپس تقسيم فلسطين رخ داد و جواهري از پانزده سال قبل با شناختي که از حکام عرب داشت اين وضع را پيش‌بيني کرده بود با شعر و نطق و مقاله از اولين کساني بود که ملت فلسطين را به مقاومت دعوت کرد و در هر محفلي، فرصتي براي انتقاد و مخالفت با سکوت حقيرانه حکام فراهم مي‌ساخت.‏
جواهري در سال‌هاي 1949 تا 1953 به بعضي از کشورهاي اروپايي و عربي مسافرت کرد و اوضاع نابسامان عراق را در کنفرانس‌ها و روزنامه‌ها فاش مي‌کرد. سومين ديوان شعرش را در همين سال‌ها به چاپ رساند و روزنامه الراي العام توقيف شده‌اش را در سال 1954 منتشر کرد که مجدداً توقيف شد. او در همين سال براي بزرگداشت شهادت يکي از مبارزان سوريه به دمشق دعوت شد و از اين فرصت براي پناهندگي سياسي استفاده کرد و دو سال در سوريه ماند.
در سال 1957 با تغيير نسبي شرايط به عراق مراجعت کرد، ولي خارج از بغداد ساکن شد. در کودتاي عبدالکريم قاسم در سال 1958، به دعوت حکام جديد به بغداد برگشت و با استقبال شديد رسمي و مردمي مواجه شد و روزنامه الراي العام را مجدداً منتشر کرد و از حکومت جديد که بساط سلطنت را برچيد حمايت کرد و با عبدالکريم قاسم که از خانواده نسبتاً فقيري بود، روابط خوبي داشت و در خانه اجاره‌اي خودش يا در محل کار عبدالکريم قاسم در وزارت دفاع ملاقات‌هايي با او داشت.
جواهري در سال 1958 به عنوان رئيس اتحاديه‌هاي ادبا و روزنامه‌نگاران عراق انتخاب شد و با همين عنوان درکنفرانس‌هاي مختلف شرکت مي‌جست. عبدالکريم قاسم، در ابتدا بسيار متواضع و براي اصلاح وضع به هم ريختة عراق شب و روز تلاش مي‌کرد و گرايش‌هاي چپي داشت، پس از سوءقصد نافرجام صدام عليه او، روية خشني در پيش گرفت و به سختگيري متوسل شد. جواهري با شرايط جديد ديکتاتوري مخالفت کرد. روزنامه‌اش تعطيل شد و او تحت مراقبت و آزار شديد قرار گرفت و همين که فرصتي پيش آمد، به بهانة شرکت در جشني در لبنان، از عراق خارج شد و از آنجا به پراگ رفت. هفت سال در پراگ ماند و ديوان چهارم شعرش را به نام «بريدالغربه»(پست غربت) منتشر کرد. عبدالکريم قاسم هم با يک کودتاي خونين از بين رفت و کودتاچيان بعدي با نام‌هاي قومي و بعثي، همديگر را مرتب از صحنه خارج مي‌کردند و اين وضع تا سال 1968 ادامه داشت که کودتاي ديگري ولي اين بار با عمري نسبتاً طولاني‌تر بر سرکار آمد. مجدداً از جواهري دعوت شد تا به وطنش که آن همه به آن دلبستگي داشت برگرددواين بار با استقبالي با شکوه‌تر از استقبال ده سال قبل مواجه شد.
جواهري تا ده سال بعد، گرچه سفر‌هاي زيادي به مناسبت‌هاي مختلف به خارج از عراق داشت، ولي فعاليت‌هاي سياسي و ادبي‌اش درعراق با مشکل چنداني مواجه نمي‌شد. ملي شدن صنعت که آرزوي ديرين ملت عراق بود، در همين دوره صورت گرفت و مقاومت دولت در برابر خواسته‌هاي استعمارگران جديد گرچه تا حدي در آرامش عراق تاثير داشت اما مطالبات ملي و مذهبي و قومي و روشنفکران، مانند آتش زير خاکستر بود. جواهري در اين ده سال در عراق يا در کشورهاي ديگر چند ديوان شعر منتشر کرد و بعضي از ديوان‌هاي منتشر شده‌اش را براي چندمين بار تجديد چاپ نمود.‏
جواهري با شروع مجدد دور جديد سانسور و اختناق، از عراق به چکسلواکي کمونيست رفت و فعاليت‌هاي سياسي و ادبي‌اش را از آنجا دنبال کرد و مرکزيتي به کارهاي خود و روشنفکران آنجا داد. جواهري تا سال 1980 هفت ديوان شعر منتشر كرد. او در دورة اقامت در پراگ، اشعاري و حتي داستان‌هاي کوتاهي از نويسندگان بزرگ اروپايي را به عربي ترجمه و منتشر کرد. جواهري پس از چند سال اقامت در پراگ، از اختلاف پيش آمده بين دو شاخة حزب بعث حاکم در سوريه و عراق استفاده کرد، در دمشق مستقر شد و مورد احترام فراوان ادبا و سياسيون سوري و مخالفان عراقي مستقر در دمشق قرارگرفت.
او در سال 1989 اشعاري از عمروبن ربيعه، شاعر معروف عرب را تجزيه و تحليل و منتشر کرد و همچنين در1991 منتخبي از اشعار عرب قبل از اسلام و بعد از ظهور اسلام را بررسي و درباره آنها اظهار نظر نمود. او در سال 1992 براي آخرين بار و براي مدت کوتاهي به ايران آمد و در شب شعري که در تهران برايش ترتيب داده شد، قصيده معروف «آمنت بالحسين» (به حسين ــ عليه السلام ــ ايمان آوردم) را خواند که مورد استقبال حاضران واقع شد.
او اين قصيده را که مي‌گويند مهمترين قصيده در چند صد سال اخير در وصف آن امام همام است، در سال 1947 براي جمع کثيري از جوانان کربلا خواند. اين قصيده نه تنها بين شيعيان بلکه بين آزاديخواهان و مبارزان ساير ملت‌هاي عرب نيز انعکاس فراواني داشت و جاودانه ماند. جواهري، شهادت امام(ع) را به صاعقه‌اي تشبيه مي‌کند اين صاعقه براي مبارزه انسان‌ها در برابر ظلم و ستم لازم بود و غم و اندوه شهادت او را انگيزه‌اي براي گام برداشتن در اين راه مي‌داند.‏
جواهري بقيه عمر پرفراز و نشيبش را با سربلندي و افتخار در سوريه ماند تا به دجله و فرات و نخلستان‌ها و کوهستان‌هاي عراق که الهام بخش شعر او بودند نزديک باشد. جواهري با شعر، متعالي شد و شعر را به اوج رسانيد. ادباي عرب، او را خداوند شعر، نابغه شعر و…. خواندند و «محمود درويش» شاعر نامدار فلسطين، او را رودخانه سوم عراق خواند. جواهري در مدت اقامت در سوريه، خاطراتش را در سه جلد و نزديک به هزار صفحه منتشر کرد که مروري بر زندگي او و نزديک به يک قرن تحولات سياسي و اجتماعي و مبارزات ملت عراق بود.
مناسبت‌هاي متعددي در نقاط مختلف در بزرگداشت درگذشت او برپا شد و مراکز فرهنگي زيادي به نام او ناميده شد و اخيراً تنديس‌هايش در عراق و سوريه نصب شده است. خيال الجواهري، نويسنده و دختر جواهري، يک کتاب 400 صفحه‌اي را که حاوي مهمترين بررسي‌هاي نويسندگان بزرگ عرب درباره جواهري است، منتشر کرده و در اين كتاب مي‌نويسد كه پدرم يک شاعر انقلابي، و مبارزي بود که با وجود حکومت‌هاي سرکوبگر در جست و جوی آزادي بود.
صفيه السهيل، يکي از نمايندگان مجلس عراق، در گراميداشت انتشار کتاب «رودخانة سوم» گفت: جواهري يک شاعر نابغه، سياستمداري آزاد و يک مرد انقلابي است و چيزي که خيلي در مورد آن صحبت نشده است اين است که او يکي از قوي‌ترين مدافعان حقوق زنان بود و هر چيزي را که مقام، منزلت و بزرگي آنان را کوچک مي‌شمرد، مردود مي‌دانست. همچنين ساميه عزيز، رئيس کميتة اخراج‌شدگان و تبعيديان و مهاجران مجلس عراق نيز گفت: جواهري سمبل تمام کساني است که با زور از ميهن‌شان اخراج شدند و رنج و مصائب را همراه خود به غربت بردند.
محمد مهدي الجواهري، سال 1997 در 89 سالگي از دنيا رفت. وي يکي از بزرگترين شاعران عراق است که توانست جوايز، لقب‌ها و نشان‌هاي متعدد بين‌المللي را در زمينه‌هاي مختلف ادبي و فرهنگي به خود اختصاص دهد. او در آرامگاهِ متناسب با مقام و منزلتش به خاك سپرده شد. بر سنگِ قبش چنين نوشته شده: «آرميده است او، دور از دجله براي ابد».
1ـ2ـ شعر جواهریشعر جواهری‌ از حیث‌ شكل‌ و ساختار همان‌ شعر سنّتی‌ عرب‌ است‌، اما زبان‌ شعري‌اش بسیار قوی‌ و غنی‌ است‌. واژگان‌ شعري‌اش با دقت‌ و وسواس‌ انتخاب‌ شده‌اند، لحن‌ اشعار سیاسی‌ وی‌ غالباً خطابی‌ است‌ و در اشعاری‌ مانند ” أَطبقْ دُجی‌’ ” از شگردهای‌ خطابه‌ و سخنرانی‌ به‌خوبی‌ استفاده‌ كرده‌است‌. به‌ نظر جبرا ابراهیم‌ جبرا لحن‌ خطابی‌ اشعار سیاسی‌ جواهری‌ در تاریخ‌ادبیات‌ عرب‌ نادر و كم‌نظیر است‌.
در اشعار برجسته‌ و معروف‌ او تصاویر متراكم‌ و فشرده‌، همراه‌ با وزنی‌ مناسب‌ و استوار و لحنی‌ دلنشین‌ و سرشار از هیجان‌ باعث‌ می‌شود كه‌ شعرش‌ به‌ لحاظ‌ سبكی‌ و از نظر تأثیرگذاری‌ و برانگیختن‌ عواطف‌ خواننده‌ منحصر به‌فرد باشد، به‌ عنوان‌ نمونه‌ شعر ” أطبق‌ دُجی‌’ “، با اینكه‌ از نظر شكل‌ و زبان‌، شبیه‌ اشعار قُدماست‌، اما ویژگیهای‌ مذكور باعث‌ شده‌ است‌ شعرش‌ نادر و منحصر به‌فرد باشد، و اينكه نگرش‌ سیاسی‌ جواهری‌ منحصر به‌ عراق‌ معاصر نیست‌؛ جواهري در برخورد با مسئله فلسطین‌، تا قبل‌ از 1327 ش‌/1948 برجسته‌ترین‌ شخصیتی‌ بود كه‌ به‌ ضعف‌ بنیانهای‌ سیاسی‌ اعراب‌ توجه‌ كرد و با لحنی‌ دردناك‌ از آن‌ انتقاد نمود.
او در نخستین‌ شعرش‌ در باره فلسطین‌ (به‌ نام‌” فلسطین ‌الدامیه “، 1929)، از یك‌ سو اعراب‌ را به‌ مبارزه عملی‌ و نظامی‌ با صهیونیستها ترغیب‌ می‌كند و از سویی‌ دیگر، سستی‌ رهبران‌ عرب‌ و اعتماد بیش‌ از حد عربها به‌ بریتانیا را عامل‌ اصلی بدبختی‌ آنها می‌داند. ). او در اشعار ” ذكر وعد بالفور “، و ” الیأسُ المَنشود ” بی‌پروا به‌ انتقاد از رهبران‌ كشورهای‌ عرب‌ می‌پردازد و آنها را ابزاری‌ بی‌اراده‌ در دست‌ غرب‌ معرفی‌ می‌كند.
در مضامین‌ غنایی‌، نظیرِ وصف‌ معشوق‌ و طبیعت‌، اشعار او غالباً خشك‌، تصنعی‌، عامه‌پسند و خالی‌ از هر نوع‌ نوآوری‌ است‌. تنها شعر غنایی‌ وی‌، كه‌ از این‌ قاعده‌ مستثناست‌، ” آفرودیت‌ ” است‌ كه‌ شعری‌ ساده‌ و صمیمی‌ است.‌
شعر ” اللاجئه فی‌ العید “، كه‌ در 1330 ش‌/1951م سروده‌ شده‌، گزارشی‌ است‌ ترحم‌انگیز از زن‌ فلسطینی‌ جوانی‌ كه‌ خانواده‌اش‌ را صهیونیستها كشته‌اند و او برای‌ تأمین‌ زندگی‌ برادر كوچكش‌ به‌ خود فروشی‌ كشیده‌ می‌شود. جواهری‌ در این‌ شعر، با تأثیر آشكار از امیل‌زولا، كوشیده‌ كاربرد روایت‌ را در شعر سیاسی‌ تجربه‌ كند.
جواهری‌ در موضوعاتی‌ نظیر مدح‌، وصف‌ و مرثیه‌ برای‌ بزرگانی‌ نظیر حافظ‌ ابراهیم‌ *، شوقی‌ *، رُصافی‌، اشعار بسیاری‌ دارد، اما در نظر ناقدان‌، شعر وی‌، نقطه‌ اوج‌ شعر سیاسی‌ در عراق‌ است‌. جواهری‌ با استادی‌ تمام‌ توانسته‌ است‌ به‌ شعرهای‌ سیاسی‌، عاطفه‌ و دیدگاهی‌ انسانی‌ ببخشد و همین‌ امر، بیشترین‌ تأثیر را بر بدر شاكر السیاب‌، یكی‌ از بنیان‌گذاران‌ شعر آزاد عرب‌، و نسل‌ پس‌ از او داشته‌ است‌، به‌ شكلی‌ كه‌ تندروترین‌ و نوگراترین‌ شاعران‌ معاصر عرب‌ او را به‌ عنوان‌ شاعری‌ بی‌همتا و یگانه‌ بازمانده موفق‌ اسلوب‌ كلاسیك‌ و سنّتی‌ شعر عرب‌ پذیرفته‌اند.
از سال 1301 ش‌/1922م، كه‌ جواهری‌ اولین‌ دفتر شعر خود را در بغداد منتشر كرد، چاپهای‌ متعددی‌ از دفاتر شعری‌ و دیوان‌ وی‌ به‌ جهان‌ عرب‌ معرفی‌ شده‌ است‌. اما كامل‌ترین‌ آنها را وزارت‌ فرهنگ‌ عراق‌ در هفت‌ جلد، از 1973 تا 1980، منتشر كرده‌ است‌. در 1989 برگزیده‌ای‌ از اشعار عمربن‌ ابی‌ربیعه‌ ، شاعر مشهور عرب‌، و در 1991 منتخبی‌ از اشعار عرب‌ از دوره جاهلی‌ تا دوره اموی‌ را در دو جلد با عنوانِ الجمهره‌ در دمشق‌ منتشر كرد.
در سال 1378 ش‌/1999، دو جلد خاطرات‌ وی‌، با عنوان‌ مُذكَّراتی‌، در بیروت‌ به‌ چاپ‌ رسید. این‌ كتاب‌ علاوه‌ بر اینكه‌ بهترین‌ مأخذ برای‌ شناخت‌ جواهری‌ است‌، مروری‌ است‌ بر حوادث‌ و تحولات‌ سیاسی‌ ـ اجتماعی‌ حدود یك‌ قرن‌ عراق‌ و جهان‌ عرب‌.
1ـ3ـ اغراض شعری جواهری:
1ـ3ـ1ـ مدح:
مدح از مهمترین و مشهورترین اغراض شعری در تاریخ ادب عربی به شمار می‌رود. وقتی دیوان شعرا را ورق می‌زنیم، مشاهده می‌کنیم که مدح جایگاه بزرگی را به خود اختصاص داده است.مدح در شعر عربی از قدیم تا به امروز در دیوان شاعران عرب ادامه داشته است.
مدح دو گونه است: یا مدح تکسبی است یا غیر تکسبی. هدف جواهری از مدح در دیوانش، مطامع مادی یا موقعیت‌های اجتماعی نبوده، بلکه به آنسوی آفاق ممدوح نفوذ کرده و از او یک تمثال عالی ساخته است، یعنی مدح او حقیقی است به طوری که تمامی ظواهر حقیقت را در شخصیت ممدوحش نهفته است. ممدوح نزد جواهری فرقی نمی‌کند عرب باشد یا غیر عرب، کافی است که شخصیت ممدوح با ارزشهای اخلاقی برابری کند، بنابراین مدح او، مدحیست صادق و شفاف به دور از تکلف و ریا.
جواهری مدتی را در خدمت ملک فیصل اول گذرانید و بعضی از قصائد خود را به مدح او اختصاص داده:
للهِ درُّکَ مِنْ خبیرٍ بارعٍ  یَزِنُ الأمورَ بحکمةٍ وصوابِ  
یُعنَی بما تَلِدُ اللَّیالیَ حِیطَةً  و یعدُّ للأیامِ ألفَ حسابِ  
مُتمکنٌ مما یریدُ یَنَالهُ  موفورُ جأشٍ هادى‏ءُ الأعصابِ  
و اذا الشُّعوبُ تفاخَرَتْ بِدهاتِها  فی فضِّ مشکلةٍ وحَلِّ صِعابِ  
جاءَ العراق مباهیاً بسمیدعٍ  بادی المهابةِ رائع جذابِ  
1ـ3ـ2ـ رثاء:
رثاء در شعر عربی با مدح درآمیخته است. یعنی رثاء در حقیقت همان مدح است، با این تفاوت که مدح در رثاء مرده است. جواهری در رثاء دوستانش و کسانی که نمونه‌های تاریخی به شمار می‌روند، نیکو شعر گفته است.
از ویژگی‌های رثاءی جواهری این است که او در رثاءهای خود، یک تهکم سیاسی خاص و یا انتقادی از شرایط سیاسی و اجتماعی دارد. رثاء نزد جواهری یا رثاءی خاص است که آن مخصوص نزدیکان، دوستان و آشنایان می‌باشد، یا رثاءی عام است که آن را برای رموز و شخصیات سیاسی، اجتماعی و ادبی سروده است.
بنابراین اغلب اشعار رثائی او، جنبه سیاسی و کمدی همراه با انتقاد از موقعیت‌های خاص دارد.او در این زمینه خالق ابداع و نوآوریست.رثاءی او، رثاءی عاطفیست که در آن شاعر، احساس‌های صادقانه اش را در غم دوری و هجران دوستانش به تصویر میکشد.
جواهری در قصیدۀ «حافظ ابراهیم» شاعر عرب حافظ ابراهیم را رثاء کرده، در واقع این رثاء، رثائی است، که جواهری خود و دیگران را که چاره ای در برابر مرگ ندارند مورد خطاب قرار داده است.
نفوا إلى الشِّعْر حُراً کان یَرْعَاه  ومن یشق على الأحرار منعاه  
أَفْنَى الزَّمانُ عَلَى نادٍ “زَها” زَمَناً  بِحَافِظ واکْتَسَى بِالحُزْنِ مَغْنَاهُ  
ضَحیَّةَ الموتِ هَلْ تَهوِی معاودَهُ  لعالمٍ کنتَ قیلاً من ضحایاهُ  
ما لذَّةُ العیشِ جَهْلُ العیشِ مَبْدَأُهُ  والهمُّ واسطةٌ، والموتُ عُقباهُ  
جواهری در زمینۀ رثاء نوآوری زیبایی کرده، که آن نوآوری، قصیدۀ زیباییست در رثاءی پدر آزادگی، امام حسین (ع)، که 15 بیت آغازین این قصیده با طلا بر درب اصلی حرم امام حسین(ع) نوشته شده است:
فداءً لمثواکَ مِنْ مَضْجَعٍ  تَنَوَّرَ بالأَبْلَجِ الأروعِ  
بأعَبْقَ مِنْ نَفَحَاتِ الجنَا  نِ روحاً ومنْ مِسْکِهَا الأَضوعِ  
ورعیاً لِیَوْمکَ یَوْمَ الطُّفُوفْ  وَسَقْیاً لأرْضِکَ مِنْ مَصْرَعِ  
فیابنَ “البتولِ” وَحَسْبِی بها  ضَماناً عَلَى کلِّ ما أدَّعِی  
وعَفَّرت خدِّی بحیثُ استرا  حَ خَدٌّ تَفَرَّى ولم یضرعِ  
وحیثُ سنابکِ خیلِ الطُّغَا  ‍ةِ جالتْ علیهِ ولم یَخْشَعِ  
1ـ3ـ3ـ وصف:
وصف آن غرض شعریست که با آن قدرت خیالی شاعر سنجیده می‌شود. در قدیم می‌گفتند که وصف اصلی ترین غرض شعریست، به تعبیر دیگر وصف ستونِ دیگر اغراض شعریست. وصف نزد جواهری از آن جایی شروع می‌شود که شاعر مدتی را در طبیعت زیبا و سرسبز ایران مقیم می‌شود و آنچنان شیفتۀ زیبایی‌های ایران می‌شود که به توصیف آن می‌پردازد.
او در وصفیات خود از شاعر محبوب وصفیات (بحتری) دور نمی‌شود، آنجا که به زیبایی تمام از طبیعت و جمادات، رباط زنده می‌سازد که با نشاط در سراسر طبیعت در حرکت و تکاپوست.
او در قصیدۀ(بعد المطر) این گونه وصف می‌کند:
عاطَى نباتَ الأرضِ ماءُ السَّما  ما لاتُعاطِیهِ کُؤوسُ الرَّحِیق  
أوشَکَتِ القِیعانُ إذْ فتحت  لها السَّما، مما عَرَاها تضیق  
جاءَ الربیعُ الطَّلِقُ فاستبشری  غریمک البرد طرید طلیق  
کُلُّ وجوهِ الأرضِ مکسوة  لفائف الأزهار حتَّى الطَّرِیق  
او در قصیده( برید الغربة) در وصف شمیرانات این گونه سروده است:
هَبَّ النَّسیمُ فَهَبَّتِ الأشواقُ  وهفا الیکُم قلبُهُ الخفاقُ  
هی “فارسٌ” وهواءُها ریحُ الصَّبا  وسماؤُها الأغصانُ والأوراقُ  
“شمرانُ” تُعْجبنِی، وزهرةُ روضِها  وهواءُها ونمیرُها الرّقْراقُ  
وعلیهِ مِن وَرَقِ الغُصُونِ سرادقُ  مَمدودةٌ ومِنَ الضلال رواقُ  
فی کلِّ غُصْنٍ لِلْبَلابِلِ ندوةٌ  وبِکُلِّ عُودٍ لِلغِنا إسحاقُ  
1ـ3ـ4ـ شعر سیاسی:
شعر سیاسی حجیم ترین اغراض شعری را در دیوان جواهری تشکیل می‌دهد. این غرض شعری برای او یک هدف و وسیله است. شعر سیاسی او، شعری است ملتزم و مشروط به شرایط سیاسی، جواهری در اشعار سیاسی خود، اتفاقات و حوادث سیاسی را بیان می‌کند.
سیاست در نزد جواهری معنایی جزء فرورفتن در گرداب حوادثِ مرتبط که به سرنوشت همگان مرتبط است، نیست. محمد مهدي از خانواده اي ديني (خاندان شيخ محمد حسن صاحب جواهر الكلام) برآمده و در محيطي شيعي پرورش يافته بود، زماني كه ستم انگليس نسبت به مردم عراق و اشغال سرزمين عزيز خود را به دست استعمارگر پير ديد، در شعرش سخت بر آن شوريد. از اين رو با استفاده از سلاح شعر، پرچمدار آزادي و مبارزه در كنار ملت عراق گرديد كه جسورانه و شجاعانه بر ضد زورگويي حاكمان، وارد آوردگاه مبارزات ملي ميهني شد.
او در قصیدة(سجین قبرص) می‌گوید:
هی الحیاةُ بإحْلاء وإمْراء  تَمْضی شعاعاً کزندِ القادحِ الواری  
سجیةُ الدهرِ والبَلْوى سجیتُهُ  تقلبُ بین اقبالٍ و إدبارِ  
ما للتَّمدنِ لاینفکُّ ذا بِدَعٍ  فی الکونِ یأنف منها وحشة الضاری  
کم ذا یسمون أحراراً وقد شهدت  فعالهم أنها من غیر أحرار  
نهضاً بنی العرب العرباء إنَّکُم  فرائسٌ بینَ أنیابٍ وأظفارٍ  
أَ رقدةً وهواناً أنَّ بعضَهما  مما یفت بأصفادٍ وأحجارٍ  
1ـ3ـ5ـ غزل:
غزل در دیوان جواهری، کم حجم ترین غرض شعری اوست. او دیدگاه خاصی نسبت به زن دارد که مختص به اوست، ضمن اینکه غزل عریان او جنجال زیادی به پا کرده است.
1ـ4ـ تحول فنی شعر جواهری:
تحول فنی شعر جواهری، به طور کلی به سه مرحله اساسی تقسیم می‌گردد:
الف) مرحلۀ تقلید از گذشتگان.
ب) مرحلۀ سرگردانی و تردّد بین گذشته و حال.
ج) مرحلۀ نهضت و تحول.
1ـ4ـ1ـ مرحلۀ تقلید از گذشتگانزندگی شعری جواهری از اوایل دهۀ دوم قرن بیستم، با نشر و چاپ اشعار وی در روزنامه‌ها آغاز شد و برای نخستین بار روزنامه‌ها او را به عنوان شاعری مطرح در محافل و مجامع ادبی، به رسمیت شناختند. در خلال این مرحله، جواهری از محیط بستۀ نجف خارج شد. در آغاز دو بار به ایران سفر کرد، از طبیعت پاک و بکر ایران و نیز ادبیات و به ویژه شعر فارسی تأثبر پذیرفت و در وصف طبیعت ایران اشعاری سرود.
خروج جواهری از نجف در سال 1927م و سفرهای مکرر وی به داخل و خارج عراق، نقطه عطفی در زندگی شعری او به شمار می‌رود. چنان که به سبب سرودن قصیدۀ (برید الغربة) در وصف طبیعت ایران و ابراز اشتیاق به زادگاهش عراق، از جانب “ساطع حصری” مدیر کل معارف وقت، به دوستی با ایران و داشتن گرایش سوسیالیستی متهم گردید.
در این سال از سوی ملک فیصل اول به سمت کارمند ادارۀ تشریفات دربار منصوب گردید که این امر، نقطۀ عطفی در احساس غرور و عزت نفس شاعر محسوب می‌شود. او در مدت سه سال فعالیت در این منصب، به طور مستقیم با سیاستمداران و سیاست رژیم حکومتی عراق آشنا شد.
در طیّ این سالها، جواهری تحت تأثیر شاعران بزرگ گذشته و به ویژه عصر عباسی، از جمله: متنّبی، بحتری، ابو تمام، ابن رومی، ابوالعلاء معری و از میان شاعران اسلامی: شریف رضی، و از شاعران معاصر خویش از قبیل: احمد شوقی، حافظ ابراهیم، جمیل صدقی الزهاوی، معروف الرصافی و محمد سعید حبوبی، اشعاری سرود که کلیۀ آنها از جنبۀ دیدگاه، موضوع و ساختار شعر سنتی متمایز است.
ویژگی‌های غزل تقلیدی وی در قصیده(عاطفات الحب) جلوه گر شده است که رنگی از تأثیر شخصیت شاعر و عصر و محیط او ندارد.اشعار وطنی ـ سیاسی وی نیز تقلیدی و دارای موسیقی، معانی و الفاظ قدیم است.
این غرض شعری جواهری در قصیدۀ (الثورة العراقیة) متجلی است.وصف شاعر در این مرحله، بدون توجه به ذات و احساس خویش، فقط در توصیف طبیعت ایران و عراق و عناصر بیجان آن است؛ اما ایرانیات وی از برجستگی دیباچه، استحکام ساختار و روانی و دلنشینی موسیقیایی عناصر طبیعت برخوردار است. رثاء‌ی جواهری نیز به شخصیت‌های خانوادگی و مذهبی اختصاص دارد، مانند”رثاء شیخ الشریعة”
1ـ4ـ2ـ مرحلۀ سرگردانی و تردّد بین گذشته و حالاین مرحله با دهۀ سوم قرن بیستم آغاز شده و دورۀ آشفتگی شدید فکری و احساس تناقض جواهری در زندگی به شمار می‌رود. در این دوره، شاعر از دربار و به گفتۀ خودش(قفس زرّین) خارج شد و به مطبوعات روی آورد؛ اما به دلیل موضع گیری‌های سیاسی ـ اجتماعی ویژه اش، پیوسته روز نامه‌هایی که در آن فعالیت داشت، با توقیف و تعطیلی مواجه می‌شد.
تا این که پس از آشنایی با روزنامۀ چپ گرای”الأهلی” ارتباط وی با محافل، تجدّد و فعالیت در مطبوعات و نیز نزدیکی او با سیاستمداران مخالف حکومت، به بازنگری در خطّ مشی و موضعگیری شاعز انجامید.
بهترین نماد ناآرامی در زندگی، دیدگاه و موضع گیری جواهری در این مرحله، قصیدۀ (معرض العواطف) است. اعتراف صریح و جسورانۀ شاعر به نفاق خویش و بیدا ر خوابی‌های بسیار به سبب سازش اضطراری با دشمنان، اوج صداقت و جرأت در انتقاد از خویش، همراه با بیان علت وی در موضع گیری‌های مختلف که از مزاج متغیّر شاعر سرچشمه می‌گیرد، از ویژگی‌های خاصّ جواهری در این مرحله است.
در این سالها، زمانی جواهری به دلیل علاقۀ بسیار به جاه و مقام و پیشوایی، به دربار و دولتمردان نزدیکی جُسته، به مدح آنان می‌پردازد و گاه با نومیدی از آنان و دست نیافتن به آمال و آرزوها و بلند پروازیهایش، با مردم همدرد شده، در برابر سیاستمداران و حکام فریاد اعتراض بر می‌آورد.
غزل جواهری در این مرحله، محلّ بروز اعتراض و تمرّد شاعر در برابر شرایط بحرانی اجتماعی ـ سیاسی حاکم بر جامعۀ عراق است؛ در این غزل‌ها، شاعر به صراحت بر ضدّ تقلیدهای کورکورانه و ارزشهای غیر انسانی حاکم بر جامعه خروشیده است. غزل” جرّبینی” در اعتراض به غفلت مردم و تبرّی جستن او از چنین جامعۀ آفت زده ای و ” سلمی علی المسرح” در هجو سیاستمداران و مدّعیان زعامت دینی، از نمونه‌های بارز این گونه غزلیات سیاسی است.
اما در اشعاری که در این دوره در باب طبیعت سروده، روح رمانتیسم سایه افکنده است و به عناصر جامد طبیعت، آن چنان روح زندگی دمیده که به راحتی می‌توان حرکت‌ها و حالات آنان را احساس نمود. چنانکه جبرا ابراهیم جبرا، قصیدۀ (القریة العراقیة) را این گونه توصیف کرده است:
“… تضاهی أجمل ما کتب وردزورث، شاعر الطبیعة الإنکلیزی، بل إن فیها عین النزعة الوردزورثیة الروسویّة، إذ یتغنّی بالبداوة ـ أو الرّیفیة ـ التی لم تفسدها لوثة المحتضّر المصطنع”
( ـ اشعار جواهری ـ به زیباترین شعری که وردزورث، شاعر انگلیسی در وصف طبیعت سروده است، شباهت دارد، حتی در آن همان گرایش روسی خاصّ وردزورث در ستایش بادیه نشینی یا روستا نشینی به چشم می‌خورد که آلودگی تمدّن غیر طبیعی و ساختۀ دست بشر، آن را از بین نبرده است).
جواهری در این مرحله، طبیعت را زنده و دارای نبضی تپنده و آمیخته با عناصر انسانی توصیف نموده است که با وصف طبیعت در ( ایرانیات) متفاوت است. وی در (الفرات الطاغی) ضمن توصیف طبیعت، به اجتماع اضداد و متناقضات در زندگی و طبیعت می‌پردازد.
1ـ4ـ3ـ مرحلۀ نهضت و تحوّلاین مرحله از اوایل دهۀ جهارم قرن بیستم شروع می‌گردد و با مشهورترین قصائد سیاسی ـ ملّی جواهری متمایز می‌یابد.این قصاید، او را به اوج فنّ شعرش رسانید و در عراق و جهان عرب به عنوان شاعر سیاسی مطرح کرد.
این دوره از زندگی شعری شاعر، با شدّت گرفتن جنگ جهانی دوّم، جنبش گیلانی و تشکیل حکومت دفاع وطنی در عراق و خلع عبدالله، اشغال کشور به دست نیروهای انگلیس و در پی آن سرکوب جنبش گیلانی و بازگشت عبدالله به بغداد و تشکیل حکومت جدیدی به ریاست جمیل مدفعی همزمان بود.
آغاز به فعالیت احزاب سیاسی و مطبوعات گوناگون، جنبش‌های متعدد و انقلابهای مردمی در راه به دست آوردن استقلال کامل و دموکراسی و عدالت اجتماعی، از ویژگی‌های این مرحله است.
این تحولات وسیع و عظیم در داخل و خارج عراق، بر روحیّه و نگرش جواهری تأثیر گذاشت و در نتیجه موضعگیری سیاسی ـ اجتماعی و شعر او نیز متحوّل گردید. شاعر تا حدّی سیاست محافظه کارانه یا بیطرفانه در پیش گرفت؛ چنان که با وجود مخالفت با جنبش گیلانی، به سبب ارتباط آن با آلمان نازی، هیچ اثری از موضعگیری وی در این باره در اشعارش یافت نمی‌شود.
او در این مدت قصایدی در بارۀ دلاوری‌های ملت شوروی در برابر آلمان نازی و اشعاری در بارۀ شخصیت‌های ادبی یا انقلابی به رشتۀ نظم کشید؛ از جمله: رصافی، معرّی، سیّد جمال الدین افغانی(اسدآبادی) و نیز شهرهایی از قبیل (یافا) و (فرصوفیا)، که هیچ کدام از آنها، نه شعر اجتماعی است و نه شعر سیاسی مخالف با نظام حکومتی عراق یا استعمار انگلیس.
شاعر با وجود احتیاط و محافظه کاری، از اوایل دهۀ چهارم به احزاب سیاسی مخالف رژیم عراق و به ویژه حزب ملّی و حزب سوسیالیستی عراق پیوست و از آن زمان به عنوان شاعری چپگرا در محافل ادبی سیاسی مطرح گردید.
گرچه بنا به اذعان خود شاعر، وی به هیچ حزب یا گروه سیاسی خاصّی گرایش نداشته است؛ چنان که می‌گوید:
” أنَا ـ القاسِمُ المُشتَرَکُ بَینَ الشَّخصیّاتِ الشّاخِصَةِ مِن تِلکَ الأحزابِ”
( ـ من ـ بهره ای مشترک در میان شخصیت‌های بر جستۀ آن گروه‌ها هستم…)
در این مرحله، جواهری با نگرشی انقلابی به توده گرایی متمایل شد و انقلاب را بهترین راه نجات از استعمار انگلیس و حکومت ستمگر عراق دانست. وی به دلیل سرودن قصایدی در ستایش شوروی و مقاومت ملّت آن در برابر آلمان نازی از جمله اشعار( یراع المجد، سواستبول و ستالینغراد)، به جانبداری از شوروی متّهم شد.
1ـ5ـ بلندپروازي جواهرييکي از مهم ترين انگيزه‌هاي ابداع نزد جواهري، بلندپروازي اوست، که در کنار حسّ رقابت و برتري شديد نسبت به همگنان و چه بسا پيشگامان قبل از خويش، همواره مي کوشيد که گوي سبقت را از آنان بربايد. شهرۀ آفاق گردد و به مناصب بالا دست يابد:
” حيث کان ينظر بازدراء إلي بعض الأشخاص الّذين وصلوا إلي المناصب الوزارية و عضوية البرلمان، وهو الدديب المتطلّع إلي ذُرَي المجد، إذا ما قيسَ بغيريه مِمّن هم دونَه في عالم القريض.”
(تاآنجا که وي به برخي افرادي که به مقامهاي وزارتي و به عضويت مجلس دست مي يافتند، به ديدۀ تحقير مي نگريست، در مقايسه با شاعران داراي منزلت پايين تر از او در عالم شعر، اديبي آگاه نسبت به قلّه‌هاي مجد و عظمت است.)
جواهري در راه دستيابي به بلندپروازيش از هيچ اقدامي فروگذار نمي کند. راههاي بسياري را مي پيمايد و سختيها و محروميت‌ها و تنگناهاي گوناگوني را تحمّل مي کند؛ امّا با ارادۀ استوار و عزم آهنين خويش، همچنان به راه مطلوب خود ادامه مي دهد؛ چنانکه هيچ کس و هيچ چيز نمي تواند سدّ راه او شود.
نزديکي جواهري به ملک فيصل اوّل و پرداختن به امور درباري و حضور در ميان افراد برجستۀ حکومتي و سياسي و نشست و برخاست با آنان، يکي از گامهايي است که او براي رسيدن به اهداف بلندپروازانه در زندگي برمي دارد تا خود را در جامعه و عرصۀ سياست مطرح کند.
او همچنين اين موقعيت مناسب را مغتنم مي شمارد و خود را در قالب اشعارش به مردم معرّفي مي کند و دشمنان و تنگ نظران را به خاک مذلّت مي نشاند. عليه خشک انديشان و کساني که تعصّب‌هاي قبيله اي و مذهبي دارند و نيز مدّعيان دروغين دين و مذهب قلم فرسايي مي کند.
گام ديگري که تلاش او را براي رسيدن به بلندپروازي‌هايش نشان مي دهد، قدم نهادن در وادي مطبوعات و روزنامه نگاري است. او احساس مي کند که در کنار شعر، به فعّاليت‌هاي مطبوعاتي بسيار علاقه مند است. و از آنجا که اطمينان دارد، شعر به تنهايي نمي تواند او را به” مجلس نمايندگان” برساند؛ بنابراين روزنامه را آسان ترين راه مي يابد و در آن، انقلاب بکر صدقي را(1936م.) تأييد مي کند و سپس از آن رويگردان مي شود.
به همين ترتيب نامزدي او براي نمايندگي در مجلس نوّاب و يا به عهده گرفتن نمايندگي کربلا و سفرهاي متعدّد وي به قصد آشنايي با چهره‌هاي سرشناس و برجستۀ بين المللي و افکار و ديدگاه‌هاي آنان، همه از احساس بلند پروازي او سرچشمه مي گيرد.
ميتوان گفت عصيان و تمرّد جواهري نيز ناشي از روبرو شدن با عواملي است که سدّ راه او مي شدند و او را از رسيدن به آرزوها و خواسته‌هايش بازمي داشتند. بنابراين در مقابل آن عوامل مي ايستد و بشدّت مبارزه مي کند.
يکي از بلندپروازي‌هاي او رسيدن به آزادي و حقوق خدادادي بود، چه آزادي و حقوق فردي، چه اجتماعي. هنگامي که در زندگي خانوادگي با ناکامي مواجه مي شود، بر ضدّ پدر خانواده برمي خروشد و مرگ پدر را براي خود نعمتي مي شمارد که باعث رهايي وي از قيد و بندهاي تحميلي پدرش گرديده است.
در سطح وسيع تر، وقتي سلب آزادي و پايمال شدن حقوق هموطنانش را درمي يابد، آن را يکي از موانع بلندپروازي‌هاي خويش مي داند و به عصيان و اعتراض متوسّل مي شود. او بهره مندي از تمام نعمت‌ها و زيبايي‌هاي جهان آفرينش را دوست دارد و از آنها احساس لذّت مي کند؛از اين رو براي ارضاي اين احساس و اشباع اين خلأ در زندگي خود و نيز



قیمت: 10000 تومان

user84

7982781601746
2271395-184150
دانشگاه آزاد اسلامی واحد نراق
پايان نامه براي دريافت درجه كارشناسي ارشد حقوق خصوصی – مسئولیت مدنی پیمانکار ساختمان در نظام حقوقی ایران
استاد راهنما :
جناب آقای دکتر علیرضا انتظاری نجف آبادی
استاد مشاور:
جناب آقای دکتر سعید شریعتی
نگارنده:
محسن حبیبی
زمستان 1393

واحد نراق
تعهد نامه اصالت رساله یا پایان نامه
اینجانب «محسن حبیبی » دانش آموخته مقطع کارشناسی ارشد ناپیوسته در رشته« حقوق خصوصی »که در تاریخ …………از پایان نامه خود تحت عنوان «مسئولیت مدنی پیمانکار ساختمان در نظام حقوقی ایران»با کسب نمره ……………………ودرجه ………………….دفاع نموده ام بدینوسیله متعهد می‌شوم :
۱. این پایان نامه / رساله حاصل تحقیق وپژوهش انجام شده توسط اینجانب بوده ودر مواردی که از دستاوردهای علمی وپژوهشی دیگران (اعم از پایان نامه ، کتاب ، مقاله و……) استفاده نموده ام ، مطابق ضوابط ورویه موجود ، نام منبع مورد استفاده وسایر مشخصات آن را در فهرست مربوط ذکر ودرج کرده ام .
۲. این پایان نامه / رساله قبلا برای دریافت هیچ مدرک تحصیلی (هم سطح ، پایین تر یا بالاتر) درسایر دانشگاه ها وموسسات آموزش عالی ارائه نشده است .
۳. چنانچه بعد از فراغت تحصیل قصد استفاده وهرگونه بهره برداری اعم از چاپ کتاب ، ثبت اختراع و ….ازاین پایان نامه داشته باشم ، از حوزه معاونت پژوهشی واحد مجوزهای مربوطه را اخذ نمایم .
۴. چنانچه در هر مقطعی زمانی برخلاف موارد فوق ثابت شود ، عواقب ناشی ازآنرا می پذیرم و واحد دانشگاهی مجاز است با اینجانب مطابق ضوابط ومقررات رفتار نموده ودر صورت ابطال مدرک تحصیلی ام هیچگونه ادعایی نخواهم داشت .
نام ونام خانوادگی :
تاریخ وامضاء :
تاریخ:
شماره

دانشگاه آزاد اسلامی واحد نراق
فرم صورتجلسه دفاع
موضوع پایان نامه:
کد شناسایی:
با تاییدات خداوند متعال، گواهی می شود که جلسه دفاعیه پایان نامه آقای …………………………..دانشجوی رشته ………………… ورودی ……………….به شماره دانشجویی………………………. نیمسال انتخابی ………………….. در تاریخ ……………………. روز …………… ساعت ………. در دانشگاه آزاد اسلامی واحد نراق برگزار شد و پس از بررسی و تبادل نظر به شرح ذیل طبق رای هیات داوران حاضر در جلسه با نمره (از 18 نمره) به عدد …………….و به حروف ………………….. و با درجه …………………….. به تصویب رسید.

استاد راهنما : تاریخ امضاء
استادداور1: تاریخ امضاء
استاد داور2 : تاریخ امضاء
مدیر گروه:تاریخ امضاء
نماینده دفتر تحصیلات تکمیلی: تاریخ امضاء
معاون پژوهش و فناوری: تاریخ امضاء
معاون آموزش: تاریخ امضاء
سپاسگزاري:
بر خود لازم می دانم از زحمات و راهنمایی های مشفقانه و عالمانه استاد ارجمند جناب آقای دکتر علیرضا انتظاری که با راهنمایی های دقیق علمی مرا قرین الطاف خویش نمودند کمال تشکر را داشته باشم. همچنین از جناب آقای دکتر سعید شریعتیکه قبول مشاوره این پایان نامه را عهده دار شدند و در واقع ایشان نیز با دقت فراوان مرا در نگارش پایان نامه یاری نمودند قدردانی نمایم.از هر دوی آنها توفیق روز افزون را از خداوند متعال خواستارم. همچنین از پدر عزیز و مادر مهربانم که با حضور سبزشان به قدم‌های لرزان و خسته‌ام جرأت گام‌نهادن بخشیدند بی‌نهایت سپاسگزارم.
تقدیم:
به همسر وفادار و دلسوز و خانوادۀ مهربانم

چکیده:
آنچه در این پایان نامه مورد بررسی قرار گرفته، مسئولیت مدنی پیمانکار در نظام حقوقی ایران می‌باشد. در این راستا نگارنده، پس از تبیین حوزه های مسئولیت مدنی و کلیاتی راجع به پیمانکار و قراردادهای پیمانکاری به تشریح مسئولیت قراردادی و غیرقراردادی پیمانکار در نظام حقوقی ایران پرداخته است. همچنین پس از آن قلمرو مسئولیت مدنی پیمانکار در حوزه های مختلف تبیین و تفسیر شده است. بر خلاف نظام کامن لا که مسئولیت را در هر حوزه به صورت تخصصی تعریف کرده است در ایران مسئولیت پیمانکار و روابطی که با کارگر و کارفرما دارد همچنان در حوزه قواعد عام مسئولیت مدنی باقی مانده اند. تخصصی شدن و تبیین حیطه های دقیق مسئولیت مدنی پیمانکار از مواردی است که باید بدان به طور دقیق توجه گردد.
واژگان کلیدی: مسئولیت، مسئولیت مدنی، پیمانکار، پیمانکاری
عنوان فهرست مطالب صفحه
1-بیان مساله۱
2-پیشینه پژوهش۳
3-ضرورت و اهداف تحقیق۳
4-سوالات تحقیق۴
5-فرضیه های تحقیق۴
6-اهداف تحقیق۴
7-روش تحقیق۵
8-ساختار تحقیق۶
فصل اول- کلیات و مفاهیم
1-1-مفهوم و شرایط مسئولیت مدنی۷
1-1-1-مسئولیت مدنی۸
1-1-2-مسئولیت کیفری۸
1-2-تئوریهای مرتبط با مسئولیت مدنی۹
1-2-1-نظریه تقصیر۹
1-2-2-نظریه خطر۱۰
1-2-3-نظریه مختلط۱۲
1-3-شرایط ضرر قابل جبران۱۳
1-3-1-وجود ضرر۱۳
1-3-2-ضرر مسلم باشد۱۴
1-3-3-ضرر مستقیم باشد۱۵
1-3-4-ضرر جبران نشده باشد۱۶
1-4-بررسی فعل زیانبار۱۶
1-4-1-فعل زیانبار۱۶
1-4-2-نامشروع بودن فعل۱۷
1-5- بررسی اجتماع اسباب۱۸
1-5-1-برابری اسباب۱۸
1-5-2-سبب نزدیک و بی واسطه۱۹
1-5-3-سبب مقدم در تأثیر۲۰
1-5-4-سبب متعارف و اصلی۲۱
1-6- مفهوم پیمانکار و واژه های مرتبط۲۲
1-6-1-پیمانکار۲۲
1-6-2-کارفرما۲۴
1-6-3- مهندس ناظر۲۵
فصل دوم- مبنا و قلمرو مسئولیت مدنی پیمانکار
2-1-مبنای مسئولیت مدنی پیمانکار۲۷
2-1-1-مسئولیت قراردادی۲۷
2-1-2-مسئولیت خارج از قرارداد۲۹
2-2-قلمرو مسئولیت مدنی پیمانکار۳۳
2-2-1-مسئولیت مدنی پیمانکار در رابطه با تخلف از مقررات قانونی۳۳
2-2-2-مسئولیت مدنی پیمانکار در رابطه با حسن اجرای کارهای موضوع قرارداد۳۷
2-2-3-مسئولیت مدنی پیمانکار در ساخت بنا یا پرداخت قیمت۳۹
2-2-4-مسئولیت مدنی پیمانکار به واسطه استفاده نادرست از مصالح۴۱
2-2-5-خسارت و صدمات بدنی ناشی از خطای پیمانکار ساختمان۴۲
2-2-6-مسئولیت مدنی پیمانکار نسبت به تصرف ملک در املاک مجاور۴۵
2-2-7-مسئولیت مدنی پیمانکار در حوزه تخریب و انهدام۴۶
2-2-8-مسئولیت مدنی پیمانکار به واسطه مغایرت و خطا۴۷
2-2-9-مسئولیت مدنی پیمانکار در عدم محافظت از اشیاء۴۹
2-2-10-مسئولیت مدنی پیمانکار نسبت به کارکنان خود۵۱
2-2-11-مسئولیت مدنی پیمانکار در عدم تهیه ملزومات ضروری کارگاه۵۲
2-2-12-مسئولیت مدنی پیمانکار در عدم رعایت تعهد به ایمنی۵۳
2-2-13-مسئولیت مدنی پیمانکار در عدم استفاده از نیروی متخصص۵۸
2-3-آثار مسئولیت در روابط بین کارفرما و پیمانکار۶۰
2-3-1-جمع میان مسئولیت کارفرما و پیمانکار۶۱
2-3-2-امکان رجوع کارفرما به پیمانکار۶۲
2-4-مسئولیت مدنی مالک بنا۶۳
2-4-1-خاستگاه تاریخی موضوع۶۳
2-4-2-تعریف و مفهوم بنا۶۴
2-4-2-1-حقوق ایران۶۵
2-4-2-2-حقوق فرانسه۶۶
2-4-2-3-دکترین حقوقی ۶۸
2-4-2-4-مفهوم بناء در حقوق اسلام۷۰
2-4-3-مصادیق بناء۷۱
2-4-4-مصادیق خارج از تعریف بناء۷۳
2-4-4-1-زمین۷۳
2-4-4-2-اشیاء متحرک منصوب به ساختمان۷۵
2-4-4-3-سازه متحرک و ثابت۷۶
2-4-4-4-سازه های مهم و جزیی۷۶
2-5-فروریزی بنا۷۷
2-5-1-مفهوم فروریزی در حقوق ایران۷۹
2-5-2-بناهای در معرض فروریزی۸۰
2-5-3-دیوارهای مشترک۸۳
2-5-4-تخریب دیوار در حال فروریزی۸۳
2-5-5-الزام به رفع خطر۸۴
2-6-عیب ساخت یا فقدان حفاظت۸۵
2-6-1-عیب ساخت۸۸
2-6-2-عدم تناسب با هدف از ساخت۸۹
2-6-3-عدم رعایت اصول فنی۹۰
فصل سوم-مقایسه مسئولیت مدنی پیمانکار و ناظر ساختمان
3-1-ناظر ساختمان و مسئولیت مدنی منتسب به آن۹۲
3-1-1-تعهدات کارفرما۹۳
3-1-2-تعهدات مهندس ناظر۹۴
3-1-3-تعهدات و الزامات قانونی مهندس ناظر۹۵
3-2-امکان رجوع پیمانکار به مهندس ناظر۹۵
3-3- تعهدات و وظایف مهندس ناظر۱۰۰
3-3-1-کفایت اطلاعات منعکس در نقشه های اجرایی ۱۰۰
3-3-2-مسائل ناشناخته طراحی۱۰۳
3-3-3-نظارت متناوب و مستمر بر اجرای ساختمان۱۰۵
3-3-4-مراحل نظارت متناوب۱۰۶
3-3-4-1-تخریب و گود برداری۱۰۶
3-3-4-2-نظارت بر پی سازی۱۰۶
3-3-4-3-نظارت بر عملیات ساختمانی اجرای سازه های باربر ۱۰۷
نتیجه گیری و پیشنهادات۱۰۹
فهرست منابع و مآخذ۱۱۴

1-بیان مساله
هر کجا که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد، بحث مسئولیت مدنی وی مطرح می شود. مسئولیت شخص نسبت به جبران خسارت ناشی از اعمال خود قاعده ای طبیعی و موافق قاعده است. بر مبنای این مسئولیت، رابطه دینی ویژه ای بین زیان دیده و مسئول به وجود می آید. در حقوق ایران در ذیل تسبیب سه موضوع خاص در سه ماده 333 تا 335 قانون مدنی مطرح شده است. اول مسئولیت مالک دیوار یا عمارت یا کارخانه، دوم مسئولیت مالک متصرف حیوان و سوم مسئولیت ناشی از تصادم وسائل نقلیه. در همه این موارد مسئولیت مبتنی بر تقصیر است.
بنابراین اگر خسارت از عیبی حاصل شود که مالک از آن آگاه نبوده و یا خسارت از عدم مواظبت مالک تولید نشده باشد، مسئولیتی برای مالک نخواهد بود. به دیگر سخن، اگر خسارت ناشی از عیبی باشد که مالک از آن آگاه بوده یا ناشی از عدم مواظبت مالک باشد، مالک چون مرتکب تقصیر شده، مسئول خواهد بود. اهمیت مسئولیت مدنی برای مالک، مهندسان طراح و سازندگان ابنیه و ساختمان‌ها و شناخت عواقب پیش روی آنها در صورت بروز خسارت می باشد و باید همراه به این مسأله توجه داشته باشند.
مسئولیت مدنی در حوزه ساخت و ساز می تواند مسائل مختلفی را در بر گیرد. قانون مدنی ایران در ماده 333، مالک بنا را که ممکن است پیمانکار باشد مسئول خسارت ناشی از خراب شدن دیوار یا عمارت یا کارخانه معرفی کرده است. اما چالش در آنجاست که این ماده تعریفی از ویرانی ارائه نکرده است و در هیچ یک از تألیفات حقوقی در زمینه مسئولیت مدنی در ساخت و ساز این مفهوم مورد توجه قرار نگرفته و شاید تصور شده که این مفهوم به اندازه کافی روشن است و نیازی به تعریف ندارد. آنچه روشن است تفسیر و روشن ساختن این گونه مسائل مبهم به واسطه اصول و قواعد حقوقی ممکن است که در این پایان نامه به بحث در مورد آن خواهیم پرداخت.
اما یکی از مشکلات آن است که ماده 333 قانون مدنی منحصراً ناظر به مسئولیت مالک بنا در صورت ویرانی آن است اما مسئولیت را نمی توان تنها به این مورد ناظر دانست و مسلماً با توجه به صراحت ماده مذکور نمی توان حکم ماده را با تفسیر موسع به سایر زیان های ناشی از بنای معیوب در غیرمورد ویرانی سرایت داد.همچنین باید توجه داشت که خسارات ناشی از ویرانی بنا، به طور معمول بر مالک تحمیل می شود در حالی که خسارات ناشی از عیوب بنا، ممکن است بر شخصی غیر از مالک به عنوان نگهبان تحمیل شود.
در حقوق ایران مسئولیت مدنی بنا در اصل، بر پایه تقصیر استوار است و گرایش به عنصر تقصیر در قانون مسئولیت مدنی سال 1339 نیز حفظ شده و تقصیر مالک بنا، با توجه به ماده 333 قانون مدنی و این که مسئولیت مالک بنا از مصادیق تسبیب به شمار می آید شرط اصلی مسئولیت محسوب می شود. اما باید دانست که این عیب به طور مطلق نمی تواند سبب مسئولیت محسوب شود. قانون مدنی ایران در ماده 333 به صراحت از تقصیر متصرف یاد کرده که بدواً به نظر می‌رسد در مورد مالک، ویرانی بنا نیز مفروض باشد. علاوه بر موارد گفته شده به نظر می رسد هنوز در موارد بسیاری به قواعد عام مسئولیت مدنی در حوزه ساخت و ساز مراجعه می شود. به عبارت دیگر قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 در این حوزه راهگشاست. در این خصوص باید به تدوین قانون خاصی در این زمینه همت شود.
ابهامی که در این حوزه به نظر می رسد این است که مسئولیت مدنی در ایران در هر مورد تابع قواعد دقیقی نیست و با توجه به نهادهای قدیمی فقهی نمی توان نیازهای موجود را رفع نمود. بنابراین باید با توسل به حقوق تطبیقی و ارائه تفسیرهای نو از فقه به حل مشکلات پرداخت. به طور خاص می توان پرسش هایی را در این حوزه مطرح ساخت.
2-پیشینه پژوهش
در خصوص مسئولیت مدنی پیمانکار تا به حال تحقیق مستقلی در نظام حقوقی ایران صورت نگرفته است و از این رو به نظر می رسد انجام این پژوهش به دلیل آنکه برای اولین بار انجام می شود بدیع باشد.
3-ضرورت و اهداف تحقیق
اهمیت پیمانکار و مسئولیت مدنی وی و به ویژه نقشی که در زندگی بشر و تحول آن داشته اند بر کسی پوشیده نیست. اما با وجود تمام مزایایی که ساخت و ساز در زندگی بشر داشته، پیامدهای ناگواری نیز برای انسان رقم زده است. به طوری که حوادث ناشی از این وسائل در زمره سرگرمی های اسفبار زندگی انسان قرار گرفته و یکی از مهمترین عوامل مرگ و میر در سطح جهانی به ویژه در کشورهای کمتر توسعه یافته مانند ایران است. در این راستا نگارنده با هدف تبیین دقیق موضوع و ضرورت های بحث این موضوع را انتخاب کرده است.
4-سوالات تحقیق
مبنای مسئولیت مدنی یپمانکار در صورت بروز خسارت چه می باشد؟
آثار مسئولیت مدنی پیمانکار در صورت بروز خسارت در نظام حقوقی ایران چیست؟
5-فرضیه های تحقیق
مسئولیت مدنی پیمانکار در نظام حقوقی ایران بر مبنای نظریه تقصیر پذیرفته شده است.
جبران خسارت ناشی از عمل پیمانکار و اثر آن در رابطه با دیگر اشخاص در این زمینه مطرح شده است.
6-اهداف تحقیق
هدف اصلی از انجام این پژوهش توسعه موضوع به لحاظ علمی می باشد. در برخی از پژوهش ها به دلیل فقد منابع دست اول و به دلیل آنکه پیش از آن تحقیق مستقلی در این خصوص انجام نشده است می توان این هدف را به لحاظ پژوهشی مد نظر قرار داد.
هدف فرعی از انجام این تحقیق آشنا سازی حداقلی سازندگان ساختمان از حیث مسئولیت هایی است که ممکن است متوجه آنان باشد.
تمام سازندگان ابنیه و ساختمان می توانند از اهداف این تحقیق در عمل بهره مند شوند چه در بخش دولتی و چه در بخش خصوصی.
7-روش تحقیق
روش پژوهش به‌صورت کتابخانه‌ای و استفاده از منابع موجود نوشته از‌جمله: کتاب‌ها، مقاله‌ها، پایان‌نامه‌ها و… می‌باشد. همچنین در صورت نیاز از منابع معتبر رایانه‌ای نیز بهره خواهیم برد. نوع روش تحقیق به‌صورت استقرایی است؛ بدین صورت که از مطالب و دسته‌بندی جزیی به نتیجۀ نهایی خواهیم رسید. در این روش پس از پلان‌بندی کامل موضوع تحقیق و در‌واقع ارائه پلان پیشنهادی، نمای کلی تحقیق را مشخص می‌سازیم. پس از آن با رجوع به منابع مختلف درصدد کامل‌سازی پلان مزبور خواهیم بود. جمع‌بندی مطالب از طریق طبقه‌بندی در فیش‌های فرم کتابخانه‌ای و یا با جمع‌آوری در فایل‌های کامپیوتری انجام خواهد شد. از آنجا که موضوع به مقوله‌های گوناگون علوم انسانی مربوط است و با حوزه‌های مختلف علوم انسانی سروکار داریم، حجم و دامنۀ منابع، متنوع و متکثر خواهد بود؛ بنابراین باید برای یکسان‌سازی و ارتباط موضوعی مطالب با یکدیگر از تحلیل‌های شخصی نیز استفاده گردد.
از‌حیث ماهیت روش تحقیق، توصیفی‌تحلیلی است. برخی از مفاهیم در ابتدای هر تحقیق نیاز به توصیف و باز‌شناساندن به خواننده را دارند. ممکن است هر خوانندۀ نسبتاً حرفه‌ای آشنایی نسبی با موضوع داشته باشد؛ اما توصیف جامع مفاهیم، لازم است. در این رساله برخی از مفاهیم، نیاز به توصیف دارند که در جای خود بدان پرداخته می شود.
8-ساختار تحقیق
این پژوهش به طور خلاصه از سه فصل تشکیل شده است. در فصل اولیه به کلیات و مفاهیم راجع به موضوع پرداخته شده است. در فصل دوم مبنا و قلمرو مسئولیت مدنی پیمانکار مورد تحلیل قرار گرفته و در نهایت در فصل سوم مسئولیت مدنی پیمانکار و ناظر تحلیل شده است.

فصل اول- کلیات و مفاهیم
1-1-مفهوم و شرایط مسئولیت مدنی
مسئولیت از «سَال یَسال» به معنی «موظف بودن به انجام دادن امری و یا معنای پاسخگو بودن نسبت به تعهد و تکلیف » است.منظور در واقع امر مورد مواخذه قرار گرفتن بوده و این مفهوم فرع بر وجود وظیفه و تعهد قبلی است.بشر این مفهوم عهده دار بودن چیزی را در خود حس می کند .به عقیده برخی احساس مسئولیت پدیدار شدن نوعی عکس العمل در انسان است که حاصل آن کوششی است فعالانه خواه ذهنی و خواه عملی. بر مبنای مسئولیتی که به وجود می آید،رابطه دینی ویژه ای بین زیان دیده و مسئول به وجود می آید زیان دیده، طلب کار و مسئول، بدهکار می شود و موضوع اصلی پرداخت خسارتی خواهد بود که وارد شده است و عموماً با پرداخت وجه موضوع حل و فصل می شود.
1-1-1-مسئولیت مدنی
در هر موردی كه شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد، می‌گویند؛ در برابر او مسئولیت مدنی دارد،این مسئولیت ناشی از اراده و اختیارات انسان است .مسئولیت مدنی یعنی مسئولیت پرداخت خسارت،بنابراین هر کجا شخصی در برابر دیگری مسئول جبران خسارتی باشد در آنجا مسئول است. مسئولیت مدنی جزو وقایع حقوقی است چون حتی در جایی که شخصی عمداً به دیگری آسیب می زند و یا از اجرای قرارداد خودداری می کند، این قانون است که مسئولیت را بر عهده آن قرار می دهد. اصطلاح مسئولیت مدنی در زبان حقوقی کنونی،نمایانگر مجموعه قواعدی است که وارد کننده زیان را به جبران خسارت زیان دیده ملزم می سازد. از دیدگاه دیگر،در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد می گویند در برابر او مسئولیت مدنی دارد.
1-1-2-مسئولیت کیفری
مقررات و قواعد حقوقی برای کنترل رفتار اجتماعی است. هر جامعه بر حسب مذهب،اخلاق، فرهنگ سیاسی و دیگر عوامل گوناگون محیطی و اجتماعی دارای ارزش های خاص خود می باشد که شکستن و زیر پا گذاشتن این ارزش ها نوعی نا هنجاری محسوب شده و در نتیجه بی پاسخ از سوی اجتماع نخواهد ماند.بخشی از قواعد حقوق که به بررسی و تعیین ارزش های مهم جامعه و تعیین خطا ها و افعال مجرمانه و ضمانت اجرای آن ها می پردازد حقوق کیفری نام دارد.
به طور كلی باید گفت الزام شخص به پاسخگویی در قبال تعرض به دیگران، خواه به جهت حمایت از حقوق فردی صورت گیرد و خواه به منظور دفاع از جامعه، تحت عنوان «مسئولیت كیفری» یا «مسئولیت جزایی» مطرح می‌شود. در حقوق جزا چون مجرم به کاری دست زده که از جهت نظم عمومی تحمل ناپذیر است، و بیشتر ضرر و زیان متوجه جامعه است، پس جامعه از خود دفاع می کند و متجاوز را به کیفر می رساند. مسئولیت کیفری قوی ترین ضمانت اجرای نقض قواعد و مقررات حقوقی است و گاه می تواند به مجازات هایی منجر شود که شدید ترین محرومیت های اجتماعی را به ارمغان آورد. مسئولیت کیفری سزای ارتکاب تقصیر جزایی است که برای جوامع به عنوان یک حق شناخته شده است؛ که با عنوان حق مجازات مجرم از آن یاد می شود. به نوعی باید گفت قابلیت شخص مجرم برای تحمل تبعات جزایی رفتار مجرمانه خود است.
1-2- تئوریهای مرتبط با مسئولیت مدنی
1-2-1-نظریه تقصیر
نظریه تقصیر در قرن 18 و در اواخر حکومت روم رایج شد. این یک نظریه قدیمی و سنتی است که تا اواخر قرن نوزدهم میلادی در غرب حاکم بوده است مطابق اين نظريه شخص وقتى مسئول است که در انجام اعمال خود مرتکب تقصير يا خطائى شده باشد. در واقع تنها دلیلی که می تواند مسئولیت کسی را نسبت به جبران خسارتی توجیه کند وجود رابطه علیت بین تقصیر او و ضرر است. نظریه تقصیر بر آن است که کسی را باید مسؤول شناخت که نسبت به رفتار خود قابل ملامت باشد.پاره ای از نویسندگان ادعا کرده اند، مسئولیت مقصر نسبت به جبران زیان های ناشی از تقصیر، در زمره داوری های عقل و از نتایج طبیعت امور است. به نظر اینان در هر مورد که شخصی در جستجوی یافتن مسئول حادثه زیان باری است، نخستین عاملی که به ذهن او می رسد کسی است که در نتیجه تقصیر او ضرر به ورود آمده. بر مبنای نظریه تقصیر برای این که زیان دیده بتواند جبران خسارت خود را از کسی بخواهد باید ثابت کند تقصیر سبب ورود خسارت به خویش شده است، در واقع در احراز تقصیر، زیان دیده نقش مدعی را دارد و باید دلایل اثبات مدعای خود را نیز بیاورد. در مسئولیت های قراردادی همین که نقض عهد صورت گیرد برای اثبات تقصیر کافی است اما در مسئولیت قهری تقصیر همیشه بر خلاف اصل است و نیاز به اثبات دارد.
1-2-2-نظریه خطر
از اواخر قرن نوزدهم بر اثر تحولات اجتماعی و انقلاب صنعتی و استفاده روز افزون از ماشین و افزایش زیان های وارده به اشخاص آشکار شد که نظریه تقصیر کافی و به تنهایی پاسخگوی نیازهای اجتماعی نیست. زیرا چه بسا حوادث و خسارات ناشی از نقایص مکانیکی است که بر فرض اینکه عامل مقصر باشد،زیان دیده نمی تواند تقصیر را ثابت کند و خسارت بدون جبران باقی می ماند که بر خلاف عدالت و انصاف است.برای مقابله با وضعیت جدید و کمک به زیان دیده تحولات چشمگیری در اندیشه های حقوقی و قوانین و رویه های قضایی کشورها پدید آمد که نظریه تقصیر را رد و دست کم تعدیل کرد.این نظریه به وسیله دو حقوقدان به نام های ژسران و سالی مطرح شد و سپس توسعه یافت مطابق این نظريه ، مسئوليت مدنى ما به‌ازاء نفع و فايده و لذتى است که شخص از شيءِ متعلق به خود يا از فعاليت خود مى‌برد.در این نظریه درستی یا نادرستی فعلی که باعث ورود ضرر و زیان به شخص شده مطرح نیست بلکه آنچه اهمیت دارد انتساب ضرر به خوانده است. در این نظریه همین که شخص زیانی به بار آورد باید آن را جبران کند خواه این کار صواب باشد و خواه کاری خطا، آنچه مد نظر است انتساب ضرر به بار آمده به فعالیت مسئول است نه تقصیر او. زیان دیده کافی است ثابت کند که ضرر به او وارد شده و این ضرر ناشی از فعل خوانده دعوی است. پس به جای اثبات تقصیر، دادرس باید به احراز این رابطه بیندیشد.
نظریه خطر امروزه طرفداران کمتری دارد و مخالفین این نظر با استدلال اینکه نظریه خطر از یک طرف مانع بروز استعدادها و به کار بردن ابتکارهای شخصی می شود و از طرفی دیگر نه تنها دعاوی مسئولیت مدنی را ساده تر می نماید،بلکه به علت مشکل شدن احراز رابطه سببیت این امر را پیچیده تر می کند،به این نظر انتقاد نموده اند و عقیده بر این است که نظریه خطر تنها در حدود نص قانون قابل اعمال است.
1-2-3-نظریه مختلط
چنانچه دیدیم کوشش های طرفداران دو نظریه تقصیر و خطر برای التیام بخشیدن زخم های ناشی از تیر های انتقاد وارد شده بر پیکر دو نظریه راه به جایی نبرد ، پس عده ای بر آن شدند که رابطه ای میان این دو نظریه که هر دو به نوعی ضد یکدیگر بودند، به وجود آورند. آن ها خواستند مجموعه ای به وجود آورند که مشکلات دو نظریه قبلی را بر طرف کند و در ضمن یک نظریه جدید باشد تا بتوان در مسائل به وجود آمده از آن استفاده کنند. در این کوشش، اصل مسئولیت را بر نظریه تقصیر گذاشتند و در تشخیص مصداق مسئولیت، از نظریه خطر کمک گرفتند، که تقصیر ضابطه فردی است و خطر ضابطه نوعی.عده ای هم با مختلط کردن دو نظریه سعی بر جمع بین این دو نظریه داشتند، برای مثال برخی بر این باورند که اصل و قاعده این است که مسئولیت مدنی مبتنی بر تقصیر است و فقط در موارد استثناء و خاص می توان بر مبنای نظریه خطر حکم به وجود مسئولیت مدنی نمود، اما اشکالی بر این معیار وارد است و این که اگر اصل بر تقصیر در مبنای مسئولیت مدنی است، نظریه خطر باید در مواردی مبنای مسئولیت مدنی قرار گیرد که هیچ تقصیری وجود نداشته باشد، در حالی که در رابطه کارگر و کارفرما، با وجود تقصیر کارگر، کارفرما را بر مبنای نظریه خطر مسئول جبران خسارت می دانند.
در نهایت باید گفت هر چند اکثر حقوقدانان خارجی هر دو نظریه را به عنوان مبنای مسئولیت مدنی پذیرفته اند اما در قلمرو اعمال و حکومت هر یک از این دو اختلاف نظر دارند و معیار مشخص و معلومی برای تفکیک موارد اعمال نظریه تقصیر از خطر ابراز ننموده اند.
1-3- شرایط ضرر قابل جبران
1-3-1-وجود ضرر
هدف از وضع قواعد مسئولیت مدنی جبران ضرر است، هنگامی که ضرری به وجود می آید دینی به عهده مسئول قرار می گیرد که او را موظف به پرداخت خسارت خواهد کرد. دعوای مسئولیت هیچ گاه نمی تواند وسیله سود جویی قرار گیرد، پس باید وجود ضرر را رکن اصلی مسئولیت شمرد،خواه مسئولیت مدنی قراردادی و خواه قهری.
قانون مدنی در هیچ متنی به صراحت بیان نکرده که وجود ضرر رکن اصلی مسئولیت است و این نیز به دلیل بداهت امر بوده، زیرا آن کس که زیانی ندیده حقی هم بر طرف مقابل پیدا نمی کند. ولی قانون آیین دادرسی مدنی سابق در ماده 728 و در مقام بیان ارکان دعوای خسارت عدم انجام تعهد اعلام می دارد:
«در صورتی دادگاه حکم خسارت می دهد که مدعی خسارت ثابت کند که ضرر به او وارد شده…»
این ماده تغییر کرده است، ولی ماده 520 قانون آیین دادرسی جدید نیز همین موضوع را می رساند. ماده یک قانون مسئولیت مدنی نیز ضرورت وجود ضرر را با این عبارت بیان می کند : «هركس بدون مجوز قانوني عمداً يا در نتيجه بي احتياطي به جان يا سلامتي يا مال يا آزادي يا حيثيت يا شهرت تجارتي يا به هر حق ديگر كه به موجب قانون براي افراد ايجاد گرديده لطمه اي وارد نمايد كه موجب ضرر مادي يا معنوي ديگري شود مسئول جبران خسارت ناشي از عمل خود مي باشد.»
و ماده 2 قانون مسئولیت مدنی می افزاید:  «در موردي كه عمل واردكننده زيان موجب خسارت مادي يا معنوي زيان ديده شده باشد دادگاه پس از رسيدگي و ثبوت امر او را به جبران خسارات مزبور محكوم مي نمايد»
باید اضافه کرد ضرر به طور کلی به دو نوع مادی و معنوی تقسیم می شود: مقصود از ضرر مادی یا مالی این است که زیانی در نتیجه از بین رفتن اعیان و اموال و یا کاهش ارزش اموال به وجود آید.در واقع هر گاه آنچه که از دست رفته قابل ارزیابی به پول باشد و به حقوق مالی ضرر برسد، ضرر مالی است. اما تعریف زیان معنوی اندکی دشوار تر است، برای آنکه مفهومی از آن به دست داشته باشیم باید گفت صدمه به منافع، عاطفی و غیر مالی است. ضرر معنوی هیچ پیوندی با مال و دارایی ندارد، زمانی پدیدار می شود که خسارتی بر حق غیر مالی طرف، همچون شعور و شرف و کرامت و روان و آزادی او وارد شود.
1-3-2-ضرر مسلم باشد
جبران خسارت فرع بر وجود آن است، پس باید در وجود ضرر به یقین و قطع کامل رسید و وقوع آن را مسلم و قطعیدانست تا قابل جبران باشد.مراد از مسلم بودن ضرر که از آن به قطعیت و فعلیت ضرر نیز یاد شده، این نیست که ضرر فعلاً وجود داشته باشد، بلکه این است که عرف عقلاء در تحقق ضرر هرچند در آینده شک و شبهه نداشته و تحقق ضرر را یقینی بدانند. از ماده 6 قانون مسئولیت مدنی نیز که هزینه معالجه و زیان ناشی از سلب قدرت کار کردن در مدت ناخوشی را جزو خسارات قابل جبران محسوب داشته یا حتی طفلی که در زمان وقوع آسیب نطفه او منعقد شده ولی هنوز به دنیا نیامده، مستحق مستمری به علت محرومیت از حمایت مالی زیان دیده، شناخته است می توان حکم به جبران ضرر آینده مسلم را استنباط کرد.
1-3-3-ضرر مستقیم باشد
یکی دیگر از شرایط ضرر قابل جبران در دعاوی مسئولیت مدنی مستقیم بودن ضرر است. حقوقدانان فرانسوی با این که هیچ یک از مواد مربوط به مسئولیت مدنی در قانون مدنی آن کشور، کلمه مستقیم ذکر نشده است اما از آنجا که در مسئولیت قراردادی در مواد 1150(خسارت پیش بینی شده) و 1151(خسارت بلاواسطه و مستقیم) قانون مدنی فرانسه به کار رفته است، آن را مختص مسئولیت قراردادی ندانسته و آن را به مسئولیت مدنی نیز تسری داده اند. معنای این بی واسطه بودن ضرر عبارت است از اینکه بین خسارت موجود و فعل زیانبار چیز دیگری وجود نداشته باشد، به طوری که عرفاً بتوان احراز نمود که این ضرر ناشی از آن فعل زیان بار بوده است. پوتیه برای نشان دادن ضرورت مستقیم بودن ضرر از مثال مشهور کشاورز و گاو بیمار استفاده می کند، در این مثال آمده که کشاورزی از یک فروشنده گاوی را خریداری می کند که بیمار است و بر اثر ورود این گاو بیمار به مزرعه کشاورز، دیگر احشام او نیز از بین می روند و وی نمی تواند به دیگر تعهدات خود از جمله رساندن شیر به کارخانه و زراعت به موقع خود در زمین بپردازد. و بنابراین دچار ضرر های متعددی می شود.
1-3-4-ضرر جبران نشده باشد
هدف مسئولیت مدنی اعم از قهری و قراردادی جبران ضرر است. خسارت فقط یک بار جبران می شود و با جبران آن رفع خسارت از زیان دیده شده است و دیگر ضرری باقی نمی ماند تا دوباره جبران شود. در مواردی که خسارت از طرف چند نفر وارد شده باشد، نیز قاعده صادق است. جبران خسارت توسط عاملی، عاملین دیگر را معاف می کند، زیرا دیگر خسارتی برای جبران باقی نمی ماند.
1-4-بررسی فعل زیانبار
1-4-1-فعل زیانبار
از دیگر ارکان مسئولیت مدنی فعل یا عمل زیانبار است. فعل زیانبار اعم از عمل حقوقی ( مثل تظاهر فریبنده به وکالت داشتن از طرف دیگری ) و یا عمل غیر حقوقی (مثل در اختیار قراردادن مال دیگری از سوی فریبنده به فریب خورده) است. بی گمان انسان در اجتماع دارای تفکرات و اعمال و افعال مختلفی است که این لازمه زندگی و حیات اجتماعی نیز هست. گاه در این بین محدوده فعالیت شخصی با دیگر اشخاص جامعه برخورد پیدا می کند و ممکن است زیان هایی را در پی داشته باشد، اما باید اضافه کرد که نمی توان هر عملی که منجر به زیان دیگران می شود را موجب مسئولیت مدنی فاعل دانست، بلکه فعالیت های زیان باری موجب مسئولیت مدنی شناخته می شود که دارای شرایط ویژه ای باشد. فعل زیانبار ممکن است به صورت عمل مثبت و وجودی محقق شود مانند اینکه شخصی دیوار خانه دیگری را خراب کند، این یک عمل مثبت و وجودی است که عامل انجام داده اما در نفس عملی زیانبار است. گاه نیز به صورت ترک فعل موجب ضرر و زیان به دیگری خواهد شد. مثلاً راننده ای در حین رانندگی ترمز نمی کند و موجب ورود زیان به دیگری می شود. در این مثال ترک فعل در حین انجام عمل دیگری بوده که شخص آن را ترک کرده و این را می توان یک فعل و عمل زیانبار نامید زیرا راننده از یک تکلیف قانونی (رعایت قواعد و مقررات رنندگی) سر باز زده و در اثر این ترک فعل خسارتی به دیگری وارد شده است.
1-4-2-نامشروع بودن فعل
چنان که گفته شد در هر موردی که از عملی به دیگری زیان رساند مسئولیت مدنی ایجاد نمی شود. فعل زیانبار باید از نظر اجتماعی ناهنجار تلقی شود و اخلاق عمومی ضرر را ناشایسته بداند. در برخی قوانین مانند قانون مدنی فرانسه،برای بیان نا مشروع بودن کار زیانبار مفهوم تقصیر را کافی دانسته است زیرا ارتکاب تقصیر در نظر قانون یا عرف ناپسند است و نیازی به تصریح دوباره نیست. اما این تعبیر در صورتی صحیح است که تقصیر را تنها منبع مسئولیت بدانیم. ولی در نظام های حقوقی که مسئولیت بدون تقصیر، هرچند استثنایی، وجود دارد، اشاره به لزوم نا مشروع بودن فعل لازم است. به همین دلیل در قانون مدنی کشور هایی چون سویس و آلمان آمده است که کار زیانبار بایستی بر خلاف قانون و یا نا مشروع باشد. در ماده اول قانون مسئولیت مدنی با اینکه مبنای مسئولیت را تقصیر دانسته مقرر می دارد: «هركس بدون مجوز قانوني عمداً يا در نتيجه بي احتياطي به جان يا سلامتي يا مال يا آزادي يا حيثيت يا شهرت تجارتي يا به هر حق ديگر كه به موجب قانون براي افراد ايجاد گرديده لطمه اي وارد نمايد كه موجب ضرر مادي يا معنوي ديگري شود مسئول جبران خسارت ناشي از عمل خود مي باشد.» این بیان مفهومی را که بدان اشاره کردیم نمی رساند، ولی می تواند زمینه مناسبی برای تحلیل های حقوقی به وجود آورد. امروزه باید این را بپذیریم که حقوق هیچ ملتی را نمی توان در چارچوب قوانین محدود کرد زیرا قانون می تواند به عنوان اصل و راهنما برای هدایت جامعه مفید باشد. برای ایجاد مسئولیت مدنی منع قانونی ضرورت ندارد، زیرا در این صورت با مسئولیت کیفری مخلوط خواهد شد، همچنین اجازه قانون نیز همیشه کار زیانبار را مباح نمی سازد زیرا گاه ضرورت های اخلاقی اجرای حقی که قانون به افراد داده است را محدود می کند.
1-5-بررسی اجتماع اسباب
1-5-1-برابری اسباب
این نظریه توسط فن بوری متخصص حقوق جزا در آلمان، در فاصله میان سال های 1860 و 1885 میلادی ارائه و تشریح گردید و طرفداران زیادی در آلمان و فرانسه پیدا کرده است. فن بوری و دیگر حقوقدانان کیفری چنین تعریف کردند که اگر نتوانیم نام یکی از شرایط ایجاد حادثه را سبب بنامیم و ناچار باشیم همه را برابر بدانیم، پس باید توزیع مسئولیت نیز به همین ترتیب باشد و همه شرایطی که مجموعه آن ها علت است، سبب و مسئول باشند.
این نظریه بسیار عام و گسترده است چرا که تمامی عواملی که در بروز حادثه به زیان زننده دخالت دارند،در زمره اسباب شریک در حادثه به شمار می آیند و از آن جا که تمامی عوامل به یک اندازه مسبب حادثه هستند و از این نظر که نوعی تعادل میان آن ها برقرار است، به عنوان منابع مختلف ضرر به حساب می آیند. در این نظریه کافی است ثابت شود که فقدان یکی از عوامل به حاصل نشدن نتیجه خواهد انجامید.به همین اعتبار این عامل به عنوان شریک و پدید آورنده زیان، با دیگر عوامل ایجاد کننده ضرر مساوی خواهد بود.
1-5-2-سبب نزدیک و بی واسطه
سبب نزدیک و بی واسطه به سببی اطلاق میگردد که در زنجیره اسباب، آخرین سبب شمرده میشود، و بدون واسطه دیگری موجد نتیجه شده است، به عبارت دیگر سببی است که رابطه میان فعل و نتیجه مستقیم است.
در توجیه این نظر گفته شده است که پیش از آخرین حادثه همه چیز حالت طبیعی و عادی خود را دارد ولی آخرین آن ها وضع را دگرگون می سازد و ضرر را ایجاد می کند، فرانسیس بیکن فیلسوف مشهور انگلیسی، در انتقاد از نظریه برابری اسباب و لزوم قناعت به آخرین آن ها می نویسد :برای علم حقوق قضاوت درباره تمام علت و معلول ها و اثر هر یک بر دیگری وظیفه ای پایان ناپذیر است و به همین جهت به علت مستقیم و بی واسطه اکتفاء می کند. اما اکتفاء به آخرین سبب برای تحمیل مسئولیت در بسیاری از موارد کار نا معقولی است، همانطوری که قانون مدنی در ماده 332 معترض این مسأله شده است، همواره اسباب مداخله کننده به یک نحو از قدرت و قوت برخوردار نیستند و چه بسا تلف قابلیت انتساب به سبب دورتر را داشته باشد. در فقه نیز گاه با استنتاج عقلی و مصالحی که مد نظر قرار می گیرد، این نظریه گرچه عدول از نظریه مشهور (سبب مقدم در تأثیر) است، مورد قبول واقع می گردد، بنابراین نظریه اگر شخصی سنگی را در راه مردم قرار دهد و دیگری چاقویی را در کنار آن نهد و شخص سومی از روی سنگ بلغزد و چاقو در بدنش فرو رود، مرگ او از عمل صاحب چاقو خواهد بود چرا که برندگی چاقو باعث مرگ مجنی علیه گردیده است.
1-5-3-سبب مقدم در تأثیر
مطابق یکی از نظریات مطروحه از سوی فقیهان امامیه، اگر نقش چند سبب در ورود ضرر، در زمان واحد نباشد، سببی که زودتر تأثیر کرده است ضامن است. مثلاً اگر کسی چاهی در معبر عمومی بکند و دیگری سنگی در کنار آن نهد و پای رهگذری در اثر برخورد با سنگ بلغزد و در چاه افتد کسی که سنگ را نهاده سبب اصلی و ضامن است. زیرا باعث لغزیدن رهگذر شده و همین امر او را به چاه افکنده است. در توجیه این نظریه ادعا شده که عرف در اینگونه امور تلف را مستند به کاری می داند که زودتر در اتلاف اثر کرده و سبب دوم در حکم شرط تأثیر نخستین سبب است. برخی هم گذارنده سنگ را با کسی که زیان دیده را به چاه می افکند قیاس می کنند و نتیجه می گیرند که در حکم مباشر ورود ضرر است. ولی این دلایل ذهن را قانع نمی کند و به ویژه، اگر بخواهد از مثال چاه و نهادن سنگ قاعده بسازند و در موارد مشابه اجرا کنند، با نتایجی نا مطلوب و غیر عادلانه رو به رو می شوند.
در واقع نظریه سبب مقدم در تأثیر شاخه ای از سبب نزدیک و تفسیر ویژه و تحریف شده ای از آن است (خطای سنگ نهادن نزدیک ترین سبب سقوط در چاه است) و نه تنها به همانگونه با اشکال های عملی فراوان رو به روست و نتایج ویژه ای به بار می آورد که به دشواری می توان ملتزم به آن شد. برای مثال اگر هر دو عمد در اضرار داشته باشند یکی چاه بکند و دیگری سنگ در کنار آن نهد، چگونه می توان یکی از دو سبب را نادیده گرفت و چاه کن را بری شناخت؟ پس نباید سببی را که مقدم است در تمامی موارد مسئول شناخت و دیگران را رها کرد.
1-5-4-سبب متعارف و اصلی
در این نظریه سعی بر این است تا با واقع گرایی و پیش بینی منطقی از مداخله یک سبب در حادثه، معیار شایسته ای ارائه گردد. به موجب این نظریه که بر مبنای تمییز علمی درجه احتمال ها استوار شده است باید بین سبب ورود ضرر و شرایطی که زمینه را برای تأثیر سبب فراهم آورده است تفاوت گذاشت. تمام شرایطی را که در وقوع ضرر دخالت داشته است نباید در زمره اسباب آن آورد. حادثه ای سبب است که، بر مبنای متعارف و سیر عادی امور منجر به ورود ضرر شود ولی، شرایطی که گاه بر حسب اتفاق و در نتیجه اوضاع و احوال استثنایی باعث ایجاد ضرری می شود، سبب آن نیست. بدین ترتیب هر کس مسئول جبران زیان هایی است که به حکم عادت و معمول از تقصیر او ناشی می شود، لیکن درباره نتایجی که در اثر پیش آمدهای غیر عادی ایجاد شده است مسئولیتی ندارد. این نظریه به وسیله فن کریس فیلسوف و روانشناس آلمانی در قرن نوزدهم ابراز شد و رویه قضایی برخی از کشور ها مانند سویس، اتریش، اسپانیا، ژاپن، یونان، پرتقال، مصر، به طور قاطع آن را پذیرفته است.
باید گفت مقصر، تنها مسئول حوادثی است که در نظر عرف قابل پیش بینی و محتمل باشد. درجه احتمال نیز هر اندازه بیشتر باشد، اماره وجود رابطه سببیت میان فعل شخص و ورود ضرر قوی تر می شود. این اماره در صورتی ایجاد می شود که درجه احتمال به حداقلی برسد که عرف آن را قابل اعتنا و معتبر بداند و بر مبنای غلبه بر آن تکیه کند. در این نظریه سبب اصلی دستیابی به سبب عرفی حادثه است، سببی که آن لازمه فلسفی و یقینی را با نتیجه مورد نظر ندارد، ولی مبتنی بر ظنی است که خردمند به آن اعتماد می کند.
1-6- مفهوم پیمانکار و واژه های مرتبط
1-6-1-پیمانکار
در ایران دفترچۀ شرایط عمومی پیمان و دیگر قوانین، پیمانکار و قرارداد پیمانکاری را تعریف نکرد‌ه‌اند، اما به‌طورکلی می‌توان گفت پیمانکاری قراردادی است که شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی (مقاطعه‌کار) انجام عمل یا اعمالی را در مقابل بهای مقاطعه‌کاری یا حق‌الزحمۀ ازپیش‌تعیین‌شده برای دیگران (مقاطعه‌دهنده) انجام می‌دهند. برخی برای پیمانکاری، قائل به معنای عام و عرفی شده‌اند؛ ازاین‌رو گفته‌اند در معنای عام، هر قراردادی که در آن یک طرف قرارداد در قبال طرف دیگر، تعهد انجام امری را می‌نماید، می‌توان قرارداد پیمانکاری دانست. در معنای عرفی، پیمانکاری به قراردادهایی گفته می‌شود که موضوع آن، ساخت یا ساخت‌ونصب است. درواقع پیمانکاری قراردادی است که در آن پیمانکار طی موافقت‌نامۀ پیمان، برای دورۀ زمانی مشخص، انجام یا تکمیل کار را بر عهده می‌گیرد. قراردادهای پیمانکاری ساخت یا مقاطعه‌کاری کامل‌ترین نوع قراردادهای اداری به شمار می‌روند؛ بدین‌ترتیب که نظم حقوقی حاکم بر آن، شکلی فنی و منسجم دارد. قراردادهای مزبور عموماً مشتمل بر یک موافقت‌نامه، شرایط عمومی پیمان، شرایط خصوصی پیمان، جدول زمان‌بندی کلی، فهرست بها و مقادیر کار، مشخصات فنی و نقشه‌های اجرایی است. با ارائه این تعریف از پیمانکاری مشخص می شود که شخص انجام دهنده قرارداد پیمانکاری، پیمانکار یا مقاطعه کار نامیده می شود.
پیمانکار در لغت به معنی کسی که انجام دادن کاری را در برابر پول معینی بر عهده بگیرد،آمده است و آن را مترادف با مقاطعه کار دانسته اند. در تعریف اصطلاحی پیمانکار گفته شده :آنکه شغل او تعهد به فعل (ساختمان و بنا و راه و غیره ) و یا حمل و نقل کالا به صورت عمده باشد.
در تعریف لغوی قرارداد پیمانکاری گفته اند : قراردادی است که به موجب آن پیمانکار در قبال دریافت وجهی معین ، اجرای موضوع پیمان را در مقابل کارفرما تعهد مینماید.
مطابق ماده 7 شرایط عمومی پیمان :پیمانکار، شخص حقوقی یا حقیقی است که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان ،به عهده گرفته است . نمایندگان و جانشینهای قانونی پیمانکار ،در حکم پیمانکار می باشند.
در تعریف اصطلاحی مقاطعه کار که مترادف با پیمانکار می باشد ،آمده است : کسی که ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه ،انجام هر گونه عمل و یا فروش کالایی را با شرایط مندرج در قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد یا بها و به مدت معین متعهد نماید (ماده 11 قانون مالیات بر درآمد و املاک مزروعی و مستغلات و حق تمبر مصوب 16/1/1335)
1-6-2-کارفرما
کارفرما، شخصیت حقیقی یا شخصیت حقوقی است که یک طرف امضا کننده موافقتنامه یا قرارداد بوده و اجرای عملیات موضوع موافقتنامه و قرارداد را به پیمانکار یا مشاور واگذار می‌نماید (سازمان یا گروهی که مسئولیت هدایت پروژه را به عهده می‌گیرد). جانشینان و نمایندگان قانونی کارفرما در حکم کارفرما محسوب می‌شوند. کارفرما در لغت به معنی صاحبکار و آنکه به کاری فرمان دهد ،آمده است. گرچه کارفرما صاحب تمام یا قسمتی از کار می باشد ، ولی هر صاحبکاری کارفرما نیست،به بیانی دیگر ،شخص حقوقی است که یک سوی امضاءکننده پیمان است و عملیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان واگذار کرده است. نمایندگان و جانشینهای قانونی کارفرما،در حکم کارفرما می باشند.(ماده 6 شرایط عمومی پیمان)
شایان ذکر است در قوانین از دولت به عنوان کارفرما نام برده شده است. ولی دولت کارفرما نیست چون کارفرما کسی است که دستور میدهد،در حالی که دولت به کسی دستور نمیدهد ،فقط خط مشی کلی را بیان میکند.
کارفرما :صاحبکار یا مالک، طرفی که مسئولیت عمومی یا پروژه را از آغاز تا پایان آن ،همراه با حق فروش و اشغال دارد . کارفرما شخصی است که دیگران را برای انجام دادن کار، پرداخت مزد یا حقوق استخدام می کند.
1-6-3- مهندس ناظرمطابق ماده 9 شرایط عمومی پیمان: «مهندس ناظر نماینده مقیم مهندس مشاور در کارگاه است و در چارچوب اختیارات تعیین شده در اسناد و مدارک پیمان به پیمانکار معرفی می شود.»
همچنین وفق آیین نامه حفاظتی کارگاه های ساختمانی مصوب 1376 مهندس ناظر چنین تعریف شده است:
«مهندس ناظر شخصی است حقیقی یا حقوقی که برطبق قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان دارای پروانه اشتغال به کار مهندسی از وزارت مسکن و شهرسازی است و در حدود صلاحیت‎خود، مسئولیت‎نظارت برتمام یاقسمتی ازعملیات‎ساختمانی‎را برعهده می گیرد.»
بنابراین مهندس ناظر که نماینده مهندس مشاور در کارگاه است وظیفه دارد که با توجه به اسناد و مدارک پیمان در اجرای کار نظارت و مراقبت دقیق به عمل آورد و مصالح و تجهیزات را که باید به مصرف برساند بر اساس نقشه و مشخصات فنی مورد رسیدگی و آزمایش قرار دهد و هر گاه عیب و نقص در آنها یا در نحوه مهارت کارکنان یا چگونگی کار مشاهده کند دستور رفع آنها را به پیمانکار بدهد.

فصل دوم- مبنا و قلمرو مسئولیت مدنی پیمانکار
2-1-مبنای مسئولیت مدنی پیمانکار
2-1-1-مسئولیت قراردادی
در مسئولیت قراردادی شخص بر پایه قرارداد و توافق، متعهد به انجام یا عدم انجام کاری است و در صورت تخلف از تعهد مزبور، و در فرض ایراد خسارت مسئولیت مدنی خواهد داشت. در واقع تقصیر متعهد مفروض است و صرف عدم انجام تعهد در سر رسید آن تقصیر محسوب می شود. از آنجایی که ریشه این تعهد، قرارداد طرفین می باشد، این مسئولیت به مسئولیت قراردادی شهرت یافته است. با توجه به مقدمه فوق لازم است مسئولیت قراردادی تعریف گردد.
در یک تعریف آمده است: «مسئولیت قراردادی عبارت است از التزام متعهد به جبران خسارتی که در نتیجه عدم اجرای قرارداد به طرف او داده می شود، این خسارت به وسیله دادن مبلغی پول جبران می‌گردد. التزام به جبران خسارت طلبکار قراردادی دنباله و بدل تعهد اصلی نیست؛ ضمان عارضی است که در اثر تقصیر متعهد و کوتاهی او در وفای به عهد به وجود می آید و انتساب آن به قرارداد بدین اعتبار است که مبنای تقصیر، نقض قرارداد میباشد نه تکلیف عمومی مربوط به خودداری از اضرار به دیگری»
مسئولیت قراردادی نیز گاه به علت عدم انجام تعهد اصلی است و گاه به علت تأخیر در انجام آن؛ توضیح اینکه، گاه انجام تعهد در موعدی خاص مقصود طرفین بوده و به صورت وحدت مطلوب مورد تعهد قرار گرفته است و گاه موعدی که برای انجام تعهد در عقد معین می شود، دارای خصوصیت مزبور نیست و به نحو تعدد مطلوب می باشد، بدین نحو که انجام تعهد، مقصود اصلی متعاملین است و تحقق آن در موعد مقرر مقصود فرعی می باشد. خسارت مورد مطالبه در حالت اول ناشی از عدم انجام تعهد و در حالت دوم خسارت ناشی از تأخیر در انجام تعهد است.
برای اثبات مسئولیت قراردادی بین پیمانکار و کارفرما وجود و اثبات قرارداد، امری ضروری است و احراز رابطۀ قراردادی میان دو طرف یكی از اركان مسئولیت قراردادی است و این رابطه فقط در مورد طرفین قراردادی باید باشد، و اگر طرف قرارداد به شخص دیگری كه خارج از قرارداد است ضرری بزند، این مسئولیت قراردادی نخواهد بود. همچنین باید بین خسارت وارده و قرارداد، چنان رابطه‌ای باشد كه بتوان گفت  خسارت در نتیجۀ عدم اجرای تعهد به بار آمده است؛ برای مثال در عقد پیمانکاری، پیمانکار ساختمان را در موعد مقرر تحویل ندهد و ضرری از این بابت به مشتری برسد، این در نتیجۀ مسؤلیت قراردادی است. علاوه بر آن باید بین مسئول و زیان دیده قراردادی منعقد شده باشد و لازم است که قرارداد صحیح و نافذ نیز باشد زیرا از قرارداد باطل یا غیر نافذ هیچ گونه تعهدی ناشی نمی شود. در پاره ای از کشورها، خسارات عدم النفع به عنوان نتیجه نادرست یا عدم اجرای تعهد قراردادی، در صورتی از سوی خواهان قابل مطالبه است که وی معتقد و مصر بر صحت و بقای قرارداد باشد. در این صورت هر دو متعاملین همچنان پای بند به قراردادند، لکن طرف متخلف از عقد، به جای تعهد اصلیای که به عهده داشته است، خسارت خواهد پرداخت. چنانچه زیان دیده از تخلف، بخواهد قرارداد را فسخ کند، طرف متخلف از قرارداد تنها برای خسارات اعتماد که بنا بر قاعده دیگر شامل عدم النفع نیست مسئول خواهد بود.»
2-1-2-مسئولیت خارج از قرارداد
نقش برخی از صاحبان مشاغل حرفه ای ارائه توصیه و خدمات مشاوره ای است، اما از پیمانکاران ساختمان انتظار می رود که برای نفع صاحبکار خود کارهایی را انجام دهند و هر گاه از تقصیر آنها ضررهایی برای صاحبکار یا اشخاص ثالث بوجود آید، مسئول خواهند بود.
احراز شرایط رابطه سببیت بین تقصیر و ضرر وارده(مستقیم و غیرمستقیم) در مطالبه اینگونه خسارات ضرورت دارد و در مسئولیت مدنی چنین رابطه ای مسلم فرض می شود و اثبات خلاف آن با شخص حرفه ای است. بنابراین خسارات ناشی از اعمال اشخاص حرفه ای ممکن است بر اثر اظهار خلاف واقع یا قلب واقعیت یا تقصیر فعلی یا تخلف از انجام تعهد احداث شود.
خسارات ناشی از اعتماد به افراد حرفه ای را هم می توان بر مبنای مسئولیت قراردادی و هم مسئولیت قهری اشخاص حرفه ای مطالبه نمود؛ یعنی هرگاه در اثر اظهارات خلاف واقع شخص حرفه ای، طرف دیگر قرارداد و یا اشخاص ثالث متحمل زیان گردند، طرف قرارداد هم می تواند به علت نقض تعهد قراردادی علیه وی اقامه دعوی نماید و هم به علت نقض وظیفه قانونی یا همان عدم رعایت اصل احتیاط و مراقبت معقول از وی مطالبه خسارت نماید و طبیعی است که اشخاص ثالث زیان دیده فقط از باب مسئولیت مدنی خارج از قرارداد می توانند احقاق حق نمایند.
مشکل اصلی در این گونه موارد، تمایز و جدا نمودن اعمال مسامحه آمیز یا تقصیر فعلی از اظهارات خلاف واقع می باشد. مثلاً اگر قسمتی از کار پیمانکار ساختمان به صورت ناقص و از روی تقصیر انجام گیرد و نتایج کار به صورت گزارش کتبی یا شفاهی ارائه شودکه خلاف واقع است هم می توان آن را اظهاری خلاف واقع محسوب نمود و هم تقصیر فعلی، هر چند در برخی موارد تشخیص بین تقصیر فعلی و اظهارات خلاف واقع که مسئولیت کیفری نیز به دنبال دارد تفکیک نمود. مضاف بر آن ماده 12 قانون مسئولیت مدنی نیز ناظر بر مسئولیت کارفرمایانی است که مسئول جبران خسارت وارده به کارکنان و کارگرانی می باشند که در حین انجام عملیات ساختمانی متحمل ضرر و زیان می گردند.
در مقابل مهندسین ناظر نیز در پایان هر مرحله از عملیات اجرائی ساخت هم به موجب قرارداد و هم به موجب قوانین و مقررات سازمان نظام مهندسی و سایر مقررات موظف‌اند گزارشاتی تهیه و به صاحبکار و مراجع ذیربط ارائه نمایند. مثلاً تنظیم گزارش مرحله مربوط به پایان عملیات سفت کاری و نازک کاری و نماسازی و نیز تنظیم گزارش پایان عملیات اجرائی با ترتیبات تعیین شده توسط شهرداری و سازمان مهندسی مربوط به اتمام عملیات ساختمانی و تأیید وضعیت و کیفیت اجرای آنها و ارائه آن همراه با نقشه های معماری اجرا شده از جمله وظایف قانونی و قراردادی مهندسان ناظر ساختمان می باشد.(تبصره 7ماده 100قانون شهرداریها)
هر گاه مهندس ناظر با وجود مشاهده عدم رعایت اصول فنی و شهرسازی در ساختمان، تخلفات مذکور را در گزارش خود ذکر ننماید و یا این که گزارش خلاف واقع را به صاحبکار و یا سایر مهندسان و یا مراجع ذیربط ارسال نماید مرتکب تقصیر و تخلف حرفه ای شده است و عمل وی را می توان هم تحت عنوان اظهارات کذب و خلاف واقع مهندس ناظر محسوب نمود و هم تقصیر و خطایی فعلی در نظر گرفت، زیرا وی به موجب قرارداد و قانون(تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداریها) ملزم است که از احداث ساختمان معیوب جلوگیری کند که در این مثال نه از ساخت ساختمانی معیوب جلوگیری نموده و نه به وظیفه قانونی خود مبنی بر داشتن صداقت در کار و ارائه گزارش واقعی جامه عمل پوشیده است. پس تخلف او دربرگیرنده هر دو نوع تقصیر در مسئولیت مدنی حرفه ای است و هرگاه در نتیجه تخلف وی، شخصی زیان ببیند برابر موازین قانونی ایران تا زمانی که اجرای قرارداد به پایان نرسیده است، صاحبکار می تواند علیه او اقامه دعوی مبتنی به مسئولیت قراردادی بنماید، ولی هرگاه گزارش کذب و خلاف واقع مهندس ناظر پس از اتمام عملیات اجرایی ساخت کشف شود و مدت زمان دعوی قراردادی منقضی شده باشد صاحبکار میتواند به موجب قاعده تسبیب و سایر قواعد و با اثبات رابطه سببیت بین فعل و زیان وارده و مسئولیت مدنی ناشی از آن از وی مطالبه خسارت نماید، ولی سایر اشخاص غیر از صاحبکار اعم از پیمانکار ساختمان یا سایر مهندسین که در اثر گزارش کذب مهندس ناظر متحمل خسارات مالی اعم از تلف مال یا نقص آن و یا فوت منفعت و غیره شده اند می توانند به موجب قاعده تسبیب(ماده 321 قانون مدنی و ماده 1 قانون مسئولیت مدنی) علیه وی اقامه دعوی مطالبه خسارت نمایند.
هر چند خسارات عدم النفع با این که به موجب تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی دادگاه عمومی(در امور مدنی) قابل مطالبه نیست، اما مسئولیت مدنی سازنده ساختمان ممکن است بدین صورت جلوه کند که ساختمان به علت عدم استحکام لازم به فروش نرسد یا اصلاً قابلیت استفاده را نداشته و یا ارزش واقعی خود را از دست بدهد و یا با کاهش قیمت مواجه شود. هرچند که در برخی از موارد فوق، می توان خسارات عدم النفع را شامل فوت منفعت تلقی کرد و آن را مطالبه نمود، ولی در مسئولیت مدنی حرفه ای چنین خسارت هایی می تواند قابل مطالبه باشد و امید است که قانونگذار با تنظیم ماده ای خاص در مسئولیت های حرفه ای مشکل زیاندیده را تا اندازه ای حل نماید. نتیجه ای که نگارنده بدان رسیده، این مطلب است که مسئولیت مدنی پیمانکار ساختمان ممکن است ناشی از فعل یا ترک فعل باشد، هر دو این موارد می تواند تقصیر فعلی محسوب شده و هر گاه از انجام تعهد خودداری کند باز هم وضع چنین است.
بنابراین هر گاه از تقصیر فعلی شخص، خسارتی مستقیم یا غیر مستقیم بوجود آید که قابل پیش بینی است موجب مسئولیت خواهد بود. البته در قابلیت مطالبه خسارت مستقیم(تلف مال و نقص مال یا ناقص بودن تعهد و یا فوت منفعت) با مشکلی مواجه نخواهیم بود، اما مطالبه خسارت غیرمستقیم غالباً با دو مشکل، مانع اثبات ضرر و احراز وجود رابطه سببیت بین فعل و ضرر مواجه خواهد بود. آن چه مسلم است اینکه خسارت مستقیم و غیر مستقیم که ناشی از تقصیر فعلی پیمانکار است قابل مطالبه است، اما به دو صورت متفاوت، به این صورت که خسارت غیرمستقیم(خسارت عدم النفع) و سایر خسارات غیرقابل پیش بینی در صورتی قابل مطالبه است که بتوان آن را پیش بینی نمود؛ لذا در قراردادهای عادی می بینیم که هرگاه خسارتی غیرمستقیم و غیرقابل پیش بینی حادث شود بار اثبات به عهده زیان دیده است، اما در مسئولیت مدنی حرفه ای، اصل بر آن است که شخص حرفه ای به واسطه دانش و مهارت خود خساراتی را پیش بینی می کند. پس اصل بر تقصیر و مسئولیت وی می باشد و برای فرار از مسئولیت باید خلاف آن را اثبات کند؛ یعنی بار اثبات خلاف در مواردی که یک طرف قرارداد شخصی حرفه ای است با خود وی می باشد نه زیان دیده.
2-2-قلمرو مسئولیت



قیمت: 10000 تومان

user83

2197100-685800
وزارت علوم تحقيقات وفناوري
دانشگاه شهيد اشرفي اصفهاني
گروه حقوق
پایاننامه برای دریافت درجۀ کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی تفسیر قرارداد از منظر فقه و حقوق
استاد راهنما:
دکتر محمد هادی مهدوی
نگارش:
مهدی حکیمفر
زمستان93

برگی نه درخور تقدیم به
پدر بزرگوارم، آن امّی مسیحا دل
به مادر مهربانم، آن بانوی بهشتی
و نیز همسر مهربانم و فرزندانم که در طول این دوره سختیهایی را متحمل شدند و همواره یار و یاورم بودند
قدردانی و سپاس
خداوند بزرگ را سپاس میگویم که به من توفیق عطا کرد تا در این مرحله، تحصیلاتم را به پایان برسانم. در این راه مرهون ارشاد و راهنمایی استادان گرانقدری هستم، که اگر دستگیری آنان نبود، این تحقیق سراپا نقصان و کاستی بود؛ لذا اگر در این پایان نامه قدری هست، حاصل راهنمایی آن فاضلان است و اگر نقصی هست، از شتابزدگی بنده است.
به همین منظور از استادان فاضل گروه حقوق دانشگاه شهيد اشرفي اصفهاني که در طول این دوره از خرمن فضل و دانششان خوشهها چیدم، کمال سپاسگزاری را دارم.
از استاد راهنمای پایاننامه، جناب آقای دکتر محمد هادی مهدوی که همواره با جدیت در مسیر تحقیق راهنمایی کردند قدردانی میکنم.
در پایان از همۀ دوستان، و همکلاسیهایم که در این دوره مرا یاری کردند، تشکر میکنم.
چکیده:
معمولا هدف متعاقدین از انعقاد قرارداد، رسیدن آنها به نتایج و آثار ناشی از آن می‌باشد و بدیهی است که حصول نتایج و آثار قرارداد منعقده، منوط به تبیین و روشن بودن مفاد آن خواهد بود.، حال چنانچه قراردادی دارای ابهام و اجمال در مفاد آن باشد اختلافات قراردادی حادث و طرفین قرارداد هر کدام سعی می کنند که از موارد ابهام و سکوت قراردادی به نفع خود بهره برداری و تفسیر نمایند. بنابراین ضرورت دارد قاضی با اصول تفسیر قرارداد آشنایی داشته، به کمک آن به حل اختلاف بپردازد؛ زیرا قانون گذار در قوانین مدون چندان به بررسی اصول تفسیر نپرداخته و فقط به طور پراکنده به برخی از آنها اشاره نموده است. پژوهش حاضر ضمن تبیین مفهوم ونقش مدار تفسیر قرارداد، ضرورت و هدف تفسیر قرارداد و همچنین به ابزارهای تفسیر قرارداد که برخی از این ابزارها وسایل ومبانی تفسیرقراردادها هستند همانند قصد طرفین ،مقررات قانونی و عرف است و برخی دیگر از این ابزارها عوامل موثر تفسیر هستند از قبیل عوامل داخلی قرارداد شامل اراده مشترک و طبیعت قراردادی که برگرفته از خود قرارداد بوده وعوامل خارجی قرارداد شامل قانون، عرف و حسن نیت است که همگی این ایزارها برای رفع ابهام از اراده و تکمیل نواقص قرارداد به کار می روند و درآخر به اصول لفظی و اصول عملیه واصول حقوقی تفسیر قرارداد را مورد مطالعه قرارمی دهیم.
واژگان کلیدی: تقسیر،قرارداد، قواعد،اراده باطنی
فهرست مطالب
عنوان صفحه
TOC \o “1-3″ \h \z \u 1-1- مقدمه PAGEREF _Toc421545343 \h 11-2- بیان مساله PAGEREF _Toc421545344 \h 11-3- پیشینه تحقیق PAGEREF _Toc421545345 \h 21-4- ضرورت تحقیق PAGEREF _Toc421545346 \h 21-5- سؤالات تحقیق PAGEREF _Toc421545347 \h 31-6- فرضیه های تحقیق PAGEREF _Toc421545348 \h 31-7- اهداف تحقیق PAGEREF _Toc421545349 \h 31-8- روش تحقیق PAGEREF _Toc421545350 \h 41-9- طرح تحقیق PAGEREF _Toc421545351 \h 5فصل اول: کلیات ومفاهیم PAGEREF _Toc421545352 \h 6بخش اول: مفهوم و تبیین قرارداد و تفسیر آن PAGEREF _Toc421545353 \h 7گفتاراول: مفهوم قرارداد (عقد) PAGEREF _Toc421545354 \h 7مفهوم لغوی قرارداد PAGEREF _Toc421545355 \h 7مفهوم فقهی PAGEREF _Toc421545356 \h 7گفتار دوم: مفهوم تفسیر PAGEREF _Toc421545357 \h 10گفتار سوم: حالتهای سه‌گانه تفسیر PAGEREF _Toc421545358 \h 12گفتار چهارم: تبیین تفسیر قرارداد با مفاهیم مشابه PAGEREF _Toc421545359 \h 17بخش دوم: نقش و مدار تفسیر قرارداد PAGEREF _Toc421545360 \h 22گفتار دوم: مدار تفسیر قرارداد PAGEREF _Toc421545361 \h 24بخش سوم: ضرورت و هدف تفسیر قرارداد PAGEREF _Toc421545362 \h 25گفتار اول: ضرورت تفسیر قرارداد PAGEREF _Toc421545363 \h 25گفتار دوم: هدف تفسیر قرارداد PAGEREF _Toc421545364 \h 26فصل دوم: ابزارهای تفسیر قرارداد از منظر فقه و حقوق PAGEREF _Toc421545365 \h 28بخش اول: وسایل یا مبانی تفسیر قرارداد PAGEREF _Toc421545366 \h 29گفتار اول: نقش کلمات و قرائن در تفسیر قرارداد PAGEREF _Toc421545367 \h 30گفتار دوم: مقررات قانونی PAGEREF _Toc421545368 \h 32گفتار سوم: بررسی نقش عرف و نقش کلی آن در تفسیر قرارداد PAGEREF _Toc421545369 \h 32بخش دوم: جایگاه عوامل داخلی تفسیر قرارداد PAGEREF _Toc421545370 \h 34گفتار اول: ارادة طرفین و انعکاس آن در الفاظ آنها PAGEREF _Toc421545371 \h 34گفتار دوم: الفاظ طرفین و حمل آن بر مقتضای عقد و رجوع به آن PAGEREF _Toc421545372 \h 37گفتار سوم: استناد به بندهای مندرج در قرارداد PAGEREF _Toc421545373 \h 39بخش سوم: جایگاه عوامل خارجی تفسیر قرارداد PAGEREF _Toc421545374 \h 40گفتار اول: تفسیر عقد متناسب با معنای قانونی PAGEREF _Toc421545375 \h 40گفتار دوم: جایگاه عرف و رجوع به آن PAGEREF _Toc421545376 \h 42گفتار سوم: عمل بر اساس حسن نیت و اطمینان PAGEREF _Toc421545377 \h 43گفتار چهارم: تفسیر عقد به نفع متعهد PAGEREF _Toc421545378 \h 45فصل سوم: نقش اصول لفظی، اصول عملی و اصول حقوقی در تفسیر قرارداد PAGEREF _Toc421545379 \h 48بخش اول: نقش اصول لفظی در تفسیر قرارداد از منظر فقه PAGEREF _Toc421545380 \h 49گفتار دوم: جایگاه اصل عموم و کاربرد آن در تفسیر قرارداد PAGEREF _Toc421545381 \h 54گفتار چهارم: جایگاه اصل عدم تقدیر و کاربرد آن در تفسیر قرارداد PAGEREF _Toc421545382 \h 63گفتار پنجم: جایگاه اصل ظهور و کاربرد آن در تفسیر قرارداد PAGEREF _Toc421545383 \h 64بخش دوم: نقش اصول عملیه در تفسیر قراردادها PAGEREF _Toc421545384 \h 67گفتار اول: جایگاه و کاربرد اصل برائت در تفسیر قراردادها PAGEREF _Toc421545385 \h 68گفتار دوم: جایگاه و کاربرد اصل استصحاب در تفسیر قراردادها PAGEREF _Toc421545386 \h 70گفتار سوم: جایگاه و کاربرد اصل صحت در تفسیر قراردادها PAGEREF _Toc421545387 \h 72گفتار اول: جایگاه و کاربرد اصل لزوم در تفسیر قراردادها PAGEREF _Toc421545388 \h 77نتیجه گیری PAGEREF _Toc421545389 \h 86منابع PAGEREF _Toc421545390 \h 89
1-1- مقدمهحقوق تعهدات و به خصوص قراردادها از زمره مباحث مهم و اساسی حقوق خصوصی به شمار می رود. اهمیت این شاخه از حقوق خصوصی به دلیل گستردگی، تنوع وکاربرد فراوان و نیز ارتباط مستقیم با نظام اقتصادی در جامعه، واضح و روشن است. بی شک هر قراردادی که به صورت صحیح منعقد می شود، بایستی اجرا گردد. اما برای اجرای قرارداد اولا لازم است حقوق و تکالیف طرفین قرارداد معلوم و مشخص باشد، و ازطرف دیگرممکن است هر یک از طرفین قرارداد به هنگام اجرای قرارداد مدعی گردند که مقصود مشترک به نفع و سود او بوده، و در این خصوص اختلاف حادث می گردد. در واقع با پیدایش اختلاف، تفسیر ضرورت پیدا می کند.بنابراین تفسیر قرارداد با روشن و آشکار کردن مفاد و عبارات و همچنین خواست و منظور طرفین، راه را برای اجرای صحیح قرارداد هموار می کند و مقصود طرفین را برآورده می سازد.
این پژوهش به موضوع تفسیر قرارداد از منظر فقه و حقوق می پردازد که تا حد امکان و با پرهیز از اطاله کلام مقررات برخی کشورها را نیز راجع به تفسیر قرارداد مورد اشاره قرار می دهد. بدین منظور پژوهش خود را در سه فصل تقسیم بندی کرده ایم:
در فصل نخست به کلیات و مفاهیم پرداخته ایم، در فصل دوم ابزارهای تفسیر قرارداد ازمنظر فقه و حقوق مورد بررسی قرار گرفته سپس در فصل سوم به اصول لفظی، اصول عملی و اصول حقوقی تفسیر قرارداد مورد مطالعه قرار گرفته است. بعد از این فصول رهیافتها و نتایج حاصله از این پژوهش ذکر گردیده و در نهایت پیشنهاداتی ارائه گردیده است.
1-2- بیان مسالهدر تعامل حقوقی انسان‌ها با یکدیگر و بر اساس ارادة آنان، قانون حاکم بر آن تعامل، یعنی قرارداد، شکل می‌گیرد و به حکم همین قرارداد است که شخص ملتزم و متعهد به انجام امری می‌گردد. (سنهوری،1390،429) هدف از انعقاد قرارداد، اجرای مفاد آن توسط طرفین قرارداد است. ولی نخست باید مفاد و حدود قرارداد معلوم شود. اگر تعیین و تبیین مفاد قرارداد دقیق نباشد، هر یک از طرفین، بخشی که ملزم به اجرای آن است را تفسیر می‌کند، اگر طرف مقابل این تفسیر را نپذیرد، در مدلول قرارداد اختلاف ایجاد می شود و پیرو آن، نزاع نزد محاکم قضایی مطرح می گردد.(قاسم زاده،1387،352) در چنین مواردی نبود  قواعد منضبط و کارآمد برای تفسیرقراردادها مهمترین مشکل دادگاهها می‌باشد.
بی‌توجهی یا کم توجهی به قواعد تفسیر قرارداد، از نقائص قانون مدنی ایران است.ازاین‌رو ضرورت دارد که این مسئله مهم که دائماً مورد احتیاج است، تبیین شود و موادی به آن اختصاص یابد.
1-3- پیشینه تحقیقعلی‌رغم حائز اهميت بودن چنين موضوعي بايد بيان داشت كه درباره موضوع پيشنهادي در كشورمان تاكنون، تحقيق يا كتابي كه موضوع مورد نظر را از منظر فقه و حقوق مورد بررسی قرار دهد يافت نشده است. به هرحال برخي از کتب و مقالات مختلف در زمینه قراردادها و قواعد عمومی قراردادها تألیف و نوشته‌شده است که از جمله آنان می‌توان به كتاب «قواعد عمومی قراردادها» جلد سوم كه توسط دکتر ناصر کاتوزیان نوشته‌شده و در سال 1380 منتشرشده است اشاره كرد و يا به كتب «اصول قراردادها و تعهدات» از دكترمهدی شهیدی، 1388)، «اصول قراردادها و تعهدات» از دكتر سید مرتضی قاسم‌زاده (1387)، كتاب «حقوق تعهدات و قراردادها» از حمید بهرامی احمدی (1390) و یا کتاب «دوره حقوق تعهدات» از دكتر عبدالرزاق احمد السنهوری، ترجمه سید مهدی دادمرزی و دیگران (1390) و «اصول الفقه» از محمدرضا مظفر (1369) اشاره كرد. ولی علیرغم وجود این منابع باید بیان داشت که درزمینه تفسیر قرارداد از منظر فقه و حقوق اثر مستقلی مشاهده نگردیده است.
1-4- ضرورت تحقیقازآنجایی‌که در سیستم حقوقی کشورمان مبحث تفسیر قرارداد و قواعد مربوط به آن، مورد بی‌توجهی یا کم‌توجهی قرار گرفته است. و قانون مدنی ایران درباره کیفیت و راه‌های تفسیر قرارداد نص صریح و خاصی ندارد. بس ضرورت دارد برای تشریح مبحث تفسیر قراردادها و قواعد مربوط به آن در ابتدا به تبیین مفهوم قرارداد و تفسیر آن و سپس به ابزارهای تفسیر قرارداد و درآخر به نقش اصول لفظی و اصول عملیه و اصول حقوقی در تفسیر قراردادها می پردازیم تا بتوانیم از این مبحث در سیستم حقوقی کشورمان رفع ابهام نموده و مباحث مربوط به آن را تبیین نماییم. لازم به ذکر است که به توجه حائز اهمیت بودن موضوع و عدم وجود تحقیقی مستقل در این زمینه، انجام تحقیقی مستقل در این خصوص لازم و ضروری به نظر می‌رسد.
1-5- سؤالات تحقیق1- مبانی تفسیر قرارداد در فقه و حقوق ایران چیست؟
2- چه عواملی را می‌توان در تفسیر قراردادها مؤثر دانست؟
1-6- فرضیههای تحقیقتفسیر قرارداد در فقه و حقوق ایران مبتنی بر قصد طرفین ومقررات قانونی و سپس عرف است.
در تفسیر قراردادها دو دسته عوامل مؤثرند که عبارت‌اند از عوامل داخلی تفسیر مانند توجه به اراده واقعی (باطنی) و توسل به خود قرارداد و طبیعت آن اجمال و ابهام قرارداد را برطرف می‌سازد و عوامل خارجی تفسیر قرارداد مانند تفسیر عقد متناسب با معنای قانونی یا عرف و عادت که به کمک آنها تفسیر و تبیین قرارداد ممکن است.
1-7- اهداف تحقیقنوشتن این تحقیق برای رسیدن به اهدافی مختلف و متنوعی هست. از اهم این اهداف می‌توان به بررسی مبحث تفسیر قرارداد و قواعد مربوط به آن در سیستم حقوقی ایران اشاره نمود. علاوه بر این می‌توان بیان کرد این تحقیق به بررسی چگونگی استناد به قواعد اصولی و روش‌های سنتی اصول فقه برای تفسیر قراردادها در حقوق ایران نیز می‌پردازد .
1-8- روش تحقیقروش پژوهش در تحقیق حاضر بدین‌صورت هست که ابتدا کلیات و مفاهیم مورد بررسی قرار گرفته می‌شود، سپس به ابزارهای تفسیر قراردادها از منظرفقه و حقوق بیان می‌گردد. و در آخر به بررسی نقش اصول لفظی، اصول عملی و اصول حقوقی در تفسیر قرارداد از منظر فقه و حقوق میپردازیم. ضمناً لازم به ذکر است که تحقيق حاضر از نوع تحقيق نظري هست که نوعاً بنیادی بوده و با روش توصیفی و تحلیلی و با ابزار مطالعه کتابخانهای انجام گرفته است.
تحقيق حاضر از نوع تحقيق نظري هست که نوعاً بنيادي بوده و از روش‌های توصیفی و تحلیلی می‌باشد و محقق با استفاده از منابع کتابخانه‌ای و منابع اينترنتي و مقالات علمي به تحليل و بررسي زواياي مختلف موضوع تحقيق پرداخته است. روشی که برای انجام این تحقیق مورد نظر است استفاده از روش اینترنتی و کتابخانه‌ای و استفاده از فیش‌برداری هست که ابزار جمع‌آوری اطلاعات محقق در روش کتابخانه‌ای، همه اسناد چاپی همانند کتاب، دایره‌المعارف‌ها، متون چاپی نمایه شده در بانک‌های اطلاعاتی و اینترنت و هر منبعی که به صورت چاپی قابل شناسایی باشد؛ است. مطالعه کتابخانه‌ای به گردآوری داده‌ها از منابع و اسناد فیش‌برداری می‌گویند. در فیش‌برداری، سلیقه‌های فراوان وجود دارند
با توجه به حائز اهمیت بودن موضوع، مطالعه مبحث تفسیر قرارداد از منظر فقه و حقوق می‌تواند گامی مؤثر در جهت ترقی نظام حقوقی کشورمان در خصوص تفسیر قراردادها و تبیین نمودن قواعد مربوط به تفسیر قرارداد باشد. در ضمن ازآنجایی‌که در خصوص مطالعه مبحث تفسیر قرارداد از منظر فقه و حقوق اثر تحقیقی ارائه نشده است بنابراین می‌توان بیان داشت که این تحقیق می‌تواند گامی مؤثر در جهت تبیین این موضوع بردارد.
1-9- طرح تحقیقروش کار در تحقیق مذکور، روش توصیفی و تحلیلی هست که با ابزار مطالعه کتابخانه‌ای صورت گرفته است.
مباحث این پژوهش را در سه فصل به شرح ذیل مورد بررسی قرار خواهیم داد: فصل اول که کلیات است و شامل مباحثی مربوط به تعریف قرارداد و مفهوم و تبیین تفسیر قرارداد و مبانی و حالت‌های سه‌گانه تفسیر و همچنین تبیین تفسیر قرارداد با مفاهیم مشابه آن و سپس نقش و مدار تفسیر قرارداد و در آخر به ‌ضرورت و هدف تفسیر قرارداد می‌پردازیم.
فصل دوم که در واقع مهم‌ترین بخش این پایان‌نامه را تشکیل می‌دهد اختصاص به ابزارهای تفسیر قراردادها از منظر فقه و حقوق دارد و مشتمل بر 3 بخش است که در بخش اول به وسایل تفسیر قرارداد و در بخش دوم به جایگاه عوامل داخلی تفسیر قرارداد از منظر فقه و حقوق پرداخته می‌شود و بخش سوم به جایگاه عوامل خارجی تفسیر قرارداد از منظر فقه و حقوق اختصاص دارد.
فصل سوم هم مشتمل بر سه بخش است که بخش نخست شامل نقش اصول لفظی، اصول عملی و اصول حقوقی در تفسیر قرارداد است و شامل 3 بخش می‌باشد که در بخش اول به نقش اصول لفظیه در تفسیر قرارداد از منظر فقه و بخش دوم به نقش اصول عملیه در تفسیر قرارداد از منظر فقه می‌پردازد و بخش سوم اختصاص به نقش اصول حقوقی در تفسیر قرارداد دارد. و در پایان به نتیجه‌گیری از مطالب مورد اشاره می‌پردازد
فصل اول: کلیات ومفاهیمبخش اول: مفهوم و تبیین قرارداد و تفسیر آنگفتاراول: مفهوم قرارداد (عقد)مفهوم لغوی قراردادعقد در لغت به معنای گره زدن و بستن در مقابل گشودن یا ربط و وصل در مقابل حل است. (ابن منظور،1414،296)
مفهوم فقهیعقد به معنای عهد یا عهد مؤکد است و به عبارت دیگر موجودی اعتباری که در آن الزام و التزام نهفته است (نائینی، 1418،33) در معنای دیگری عقد عبارت است از تعهد و معاهده شخص با شخص دیگری در امری از امور است خواه این امر امور مالی باشد (مثل معاوضات) و خواه از امور غیر مالی (مثل نکاح)، که با انعقاد عقد (قرارداد) آن امر در عالم اعتبار حاصل و آثارش بر آن مترتب می‌شود (موسوی بجنوردی،1419،135)
مفهوم حقوقی قرارداد
عقد یا قرارداد عمل حقوقی است که به توافق صورت می گیرد . نمایندگان دو نفع متضاد برای رسیدن به هدفی خاص برای خود بر سر یک راه مشترک برای رسیدن به این هدف با هم به توافق می رسند همین توافق اراده ها را عقد یا قرارداد می گویند. ماده 183 ق م عقد را این چنین تعریف می کند”عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد به امری نمایند و مورد قبول آنها باشد”. بسیاری از حقوق دانان از جمله دکتر صفایی و دکتر شهیدی معتقدند این تعریف از ماده1101 قانون مدنی فرانسه اخذ شده است .به همین دلیل همان ایراداتی که در ماده 1101 هست به ماده 183 قانون مدنی نیز وارد دانسته اند.تعریف عقد قانونگذار فرانسه در ماده1101 می گوید”عقد عبارت ازآنکه یک یا چند شخص در مقابل یک یا چند شخص دیگرتعهد به انتقال مال ،انجام کار یا عدم انجام کاری نمایند یا مورد قبول آنها باشد.در بدو امر قانونگذار فرانسه بهتر عمل کرده و جزئی تر اما ماده 183 قانون مدنی ما کلی تر بیان شده است. تفاوت ماهوی این دو ماده به کلمه ی تعهد بر می گردد. با توجه به تحلیل و بررسی در ماده 1101 قانون مدنی فرانسه و همچنین از عبارت های یک نویسنده فرانسوی به نام پوتیه اخذ شده که دارای یک کتاب با نام حقوق تعهدات و پدر حقوق تعهدات نامیده می شود. به نظر می رسد ایراداتی به این ماده وارد شده است :
1-قانونگذار فرانسوی تنها تعریف عقد عهدی را بیان کرده است و به این ترتیب عقد تملیکی از شمول این تعریف خارج است( با توجه به کلمه تعهد)
2-قانونگذار فرانسوی تنها به تعریف عقد مالی پرداخته است و عقد غیرمالی چون نکاح را این تعریف شامل نمی شود. با توجه به کلمه حق که تقسیم می شود به حق مالی و حق غیر مالی که حق مالی شامل حق عینی (حق مالکیت ،حق انتفاع و حق ارتفاق) و حق دینی شامل(تعهد به انتقال مال ، تعهد با انجام کار، تعهد به عدم انجام کار می شود و حق غیر مالی شامل حق زوجیت و ابوت …می شود. بنابراین از دیدگاه قانونگذار فرانسوی اول اینکه عقد وسیله ایجاد حق مالی است نه وسیله اجرای حق غیر مالی دوم اینکه در این ماده قانونگذارفرانسوی تنها به تعریف عقد یک تعهدی با عقد غیر معوض پرداخته است زیرا با توجه به تعهد یک شخص در مقابل یک یا چند شخص دیگر که انگار تعهد از یک طرف،و طرف مقابل تعهدی نمی کند. ( شهابی،15،1392)
سپس به بررسی و تحلیل ماده 183 قانون مدنی ایران می پردازیم که:
1-ماده 183 ایراد آن این است که عقد تنها شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را شامل نمی شود. چرا که درعقد تملیکی برخورد دو اراده بر ایجاد عقد به تنهایی کافی است و ماهیت حقوقی آن انتقال مالکیت است در صورتی که عقد عهدی هنگامی که دو اراده به هم برخورد می کنند زمانی که این ماهیت را بررسی می کنیم در آن تعهد به انتقال مالکیت می بینیم.
2- با توجه به تعریف عقد در ماده 183 قانون مدنی ایران عبارت “تعهد امری” امده که شامل عقد مالی و عقد غیرمالی می شود که به نظر می رسد ایراد دوم که در ماده 1101 وارد است وارد نیست.
3-ایراد سوم نیز آن را عقد یک تعهدی یا غیر معوض دانسته است
4-ایراد چهارم این است که شخص حقوقی را در نظر نگرفته است با آوردن کلمه نفر تنها شخص حقیقی را شامل می شود.در نتیجه به بررسی ایرادات ذکر شده در بالا می پردازیم.
الف- بررسی ایراد دوم:
“العقد عباره عن تعهد الشخص مع الاخر فی امر من الامور سواء اکان ذلک امر، امرا” مالیا” کباب المعاوضات او امرا” غیرمالی کباب النکاح حینما ان الزوجه تتعهد ان تکون زوجه و ینقبل الزوج. به نظر می رسد با توجه به اینکه در خود جمله اشاره به مالی و غیرمالی شده پس ایراد دوم هم وارد نیست.
ب- بررسی ایراد سوم:
با توجه به کلمه مع الاخر(با دیگری) و تعهد الشخص در جمله ایراد سوم هم وارد نیست (شهابی،18،1392).
ج – بررسی ایراد اول:
عقد عبارت از جوش خوردن دو اراده که می تواند معاوضی یا غیرمعاوضی باشداین تعریف به اثر نیست بلکه به ماهیت است. در اینجا نویسنده تعهد را به معنای عقد آورده ،برخورد دو اراده که اثر آن بعدا ظاهر می شود. و تعهد را به عنوان اثر عقد نیاورده. به نظر می رسد قانونگذار در تعریف فقط به برخورد دو اراده توجه کرده و به ایجاد تعهد وارد نشده که عقد عهدی یا تملیکی را درگیرد. اگر تعهد را در ماده 183 قانون مدنی برخورد دو اراده بدانیم بنابراین از فقه گرفته شده و ایراد اول هم نیز وارد نیست.
گفتار دوم: مفهوم تفسیرمفهوم لغوی تفسیر
تفسیر در لغت به توضیح دادن، پدید کردن، هویدا کردن، (معین،1362، 113) و همچنین به معنی بر گرفتن نقاب از چهره (مکارم شیرازی، 1363،19)، کنار زدن پوشش، نمایاندن، واضح و آشکار ساختن، بیان کردن، شرح روشن نمودن، توضیح دادن (لنگرودی،1371،170) و همرنگی است (عمید،1381، 329).
تفسیر مصدر باب تفعیل از ماده فسر، جمع آن تفاسیر در لغت به معنی روشن کردن و توضیح دادن مطلب و کشف نمودن آمده است (بستانی ،1375،244) و برخی نیز گفته‌اند تفسیر به روشن شدن و کشف نمودن مراد و مقصود از لفظ مشکل است (ابن منظور، 1414، 50).
مفهوم فقهی تفسیر
تفسیر در فقه به معنی علمی است که در توضیح دادن آیات قرآن و احادیث کاربرد دارد (عمید،1381،446).
مفهوم حقوقی تفسیر
در علم حقوق با توجه به شاخه‌های مختلف این رشته می‌توان معانی مختلفی برای این لفظ بیان نمود. در اصطلاح حقوقی، تفسیر قرارداد عبارت است از جستجوی دلالت دقیق آن و مشخص کردن گستره تعهدات قراردادی با بهره گیری روش هایی که هر چه دقیق تر اندیشه متعاقدین را ممکن سازد(صالحی راد،1388،39). در منطق حقوق، تفسیر به معنای یافتن نزدیک‌ترین و بهترین معنا برای یک قاعده حقوقی است (جعفری تبار،1383،235). و تفسیر در این حوزه عبارت است از: کوششی که حقوقدانان برای درک نمادهای حقوقی به کار می‌گیرند. در این تعریف است که نهادی در حوزه‌های مختلف سنجیده می‌شود تا میزان ارزش آن مشخص گردد و معنای مطلوبی در آن به دست آید. در حوزه حقوقی تفسیر یا ناظر به تفسیر قانون و مصوبات قوای حاکم است یا درباره‌ی تفسیر قراردادهای خصوصی (جعفری تبار،235،1383). در تفسیر قانون، دادرسی در پی احراز معنا به روح قانون و عرف و عادات مسلم و وجدان اجتماعی نظر دارد که خود شامل مصالح و مفاسد اجتماعی است و سعی می‌کند معنایی برگزیند که شایسته متن حقوق باشد که این عوامل در ارتباط باهم به شکل چرخه‌ای هستند که قانون بر اساس آن تفسیر شده و اجرای آن در زمان و مکان به بهترین نحو میسر می‌گردد.
در روابط حقوقی اشخاص نیز تفسیر واجد اهمیت فراوان است. در بحث قرارداد، تفسیر شامل دو معنای عام و خاص است که محدوده معنایی تفسیر نیز هست. در معنای اعم، تفسیر عبارت است از: تشخیص ابهامات و نواقص موجود در قرارداد و سعی در رفع آنها با ابزاری خاص است. در این معنی است که هرگونه نهاد حقوقی که موضوعش رفع حجاب و ابهام از قرارداد یا دیگر ماهیت‌های حقوقی باشد داخل در تعریف تفسیر است و همان‌گونه که در بحث بعدی توضیح داده خواهد شد، نهادی همانند توصیف داخل در معنای تفسیر وجود دارد، چرا که به وضوح و آشکارتر شدن قرارداد کمک می‌کند. در معنی اخص، تفسیر عبارت است از: تشخیص ماهیت و مفاد و طرف‌های قرارداد و نیز حدود اختلاف در هنگام اجرای قرارداد که ناشی از اجمال و ابهام در مفاد قرارداد است. تفسیر در این معنی است که محدوده و مرز مشخصی بین خود و نهادهای دیگر حقوقی مشابه ایجاد می‌کند و از حدود و وسعت خویش می‌کاهد. با بررسی تعاریف ارائه‌شده آنچه در معنای تفسیر مهم اساس است وصف آشکار کردن و زدودن ابهام از اراده‌ی طرفین قرارداد است به‌طوری‌که شیخ مرتضی انصاری (ره) در کتاب ارزشمند خود به نام فرائدالاصول معروف به رسائل تفسیر عبارت است از: کشف مقصود یا برداشتن پرده و حجاب از کلام یا عبارات قراردادی و تشخیص قصد متعاقدین می‌داند (انصاری،1381،57). و این فرض هنگامی تحقق پیدا می‌کند که عبارات قرارداد واضح نباشد و چنانچه قرارداد واضح باشد تفسیر آن جایگاهی ندارد، زیرا حجابی نیست که بخواهیم با تفسیر آن را مرتفع کنیم (سنهوری ،1390،429).
همان‌گونه که در مقدمه ذکر شد، در حقوق ایران تعریف تفسیر قرارداد در هیچ‌یک از متون قانونی منعکس نشده و حتی بخشی مستقل نیز به این بحث اختصاص داده نشده است. در نظام حقوقی انگلستان نیز هیچ‌یک از متون قانونی به تعریف تفسیر نپرداخته است، ولی حقوقدانان و آرای قضایی این نقیصه را جبران نموده‌اند که فرهنگ حقوقی black در تعریف تفسیر بیان می‌دارد که: تفسیر عبارت است از هنر و فرایند کشف و تشخیص معنی یک قانون، وصیت‌نامه، قرارداد یا هر مدرک کتبی دیگر و به‌عبارت‌دیگر کشف و نمایش معنی صحیح هر نکته و علامتی که حاصل مضامین و ایده‌هایی باشد (Henry Champbell،420). در حقوق آمریکا مطابق ماده 224 مقررات متحدالشکل تجاری، تفسیر به‌طور مستقیم تعریف‌شده است و این ماده بیان می‌دارد که: تفسیر عبارت است از توضیح معنی کلمات و اعلام ارادهای که یک توافق را به وجود می‌آورند. در تعریف کلمه توافق اعم از قرارداد است.
لازم به ذکر است که تعریف تفسیر در قانون تعهدات سویس و فرانسه ارائه نشده است ولی تفسیر قرارداد در قانون مدنی فرانسه فصلی مستقل را از ماده 1156 تا 1164 به خود اختصاص داده است. (شهیدی،232،1388)
ماده 1156 بیان می‌دارد: لازم است در قراردادها، قصد مشترک طرف‌های قرارداد احراز گردد و به معنی ادبی اصطلاح‌ها اکتفا نشود. در قانون مدنی سابق مواد 138، 139، 140 و 199، 200 و 201 به مسئله تفسیر قرارداد پرداخته است و قانون مدنی جدید مصر و رویه قضایی آن و کشور همان قانون سابق را تکرار کرده است و قواعد جدیدی را با خود نیاورده است. (سنهوری، 1390،430). با توضیحاتی که ذکر شد، می‌توان نتیجه گرفت که مفهوم تفسیر قرارداد روشن ساختن و زدودن ابهام از قرارداد با توجه به اراده‌های طرفین قرارداد برای اجرای صحیح تعهدات است.
گفتار سوم: حالتهای سه‌گانه تفسیردر حقوق ایران درباره مبنای تفسیر قرارداد حکم خاص و روشنی وجود ندارد. قانون ایران در ماده 3 ق آ.د.م بیان می‌دارد:”دادگاه‌های دادگستری مکلف‌اند به دعاوی موافق قوانین رسیدگی کرده، حکم داده یا فصل خصومت نمایند. و درصورتی‌که قوانین موضوعه کشوری کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد. دادگاه‌های دادگستری باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه کشوری و عرف و عادت مسلم قضیه را قطع و فصل نمایند”. و در اصل 167 قانون اساسی نیز می‌خوانیم: “قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید…”. این دو حکم در یک مسیر و متمم یکدیگر است و نباید چنین پنداشت که با تغییر عبارت در اصل 167 قانون اساسی دادرس را از استناد به عرف منع کرد یا ” قانون” را از شمار منابع حقوق حذف کرد در ضمن تفسیر قانون با تفسیر قرارداد متفاوت است. چرا که در تفسیر قرارداد منابع خصوصی اشخاص مطرح است و در تفسیر قانون، منافع اجتماعی در نظر گرفته می‌شود.
درحالی‌که قانون مدنی مصر به‌روشنی مفهوم تفسیر را در مواد قانونی تبیین کرده و به مسئله تفسیر قرارداد طی مواد 150 ق. م و 151 ق.م پرداخته است.
بنابراین برای فرایند تفسیر قرارداد، لازم است حالت‌هایی به وجود آید که به خاطر آن نیاز به تفسیر قرارداد احساس گردد، در غیر این صورت وجهی برای صحبت از تفسیر قرارداد نخواهد بود و اگر مفاد قرارداد روشن، واضح و بدون تعارض باشد، دلیلی برای بیان تفسیر وجود ندارد، حال اگر مفاد قرارداد مبهم، در برخی موارد ساکت و دارای تعارض باشد توسل به قواعد تفسیر قرارداد که عبارت از ابهام در قرارداد، سکوت متعاملین و تعارض موجود در قرارداد است، بررسی می‌گردد.
الف) ابهام و اجمال در قرارداد
ابهام در لغت به معنای پوشیدگی گفتن، پیچیدگی و تاریکی است و اجمال که مرادف ابهام است به معنای سخن به‌طور مبهم و خلاصه و کلی بیان کردن هست (معین،1371،131). مجمل در اصطلاح علم اصول به لفظی گفته می‌شود که در معنای خود ظهوری نداشته و دو یا چند پهلو باشد. لفظ مجمل دلالت غیر واضح دارد؛ به نحوی که به دو یا چند معنا مردد باشد (حیدری، 1384،209؛ قمی،1378،332). این تعریف با اختلاف در بین علمای اصول رواج دارد. همچنین در علم حقوق به معنای شک در مقصود است (دی مارتین،2006،26) و مراد از عبارت مبهم، عبارتی است که وقتی یک انسان متعارف با آن مواجه می‌شود، به‌طورقطع به یک معنای دقیق از آن به دست نمی‌آید (خراسانی،1049،259) در احراز مقصود گوینده با مشکل مواجه می‌گردد. در فرض اجمال قرارداد نیز، قرارداد حاوی الفاظ و عباراتی است که یک انسان متعارف را با ازدحام معانی روبه‌رو می‌سازد؛ به‌گونه‌ای که نمی‌تواند یکی از معانی را بر دیگری ترجیح دهد و از این راه به مقصود متعاقدین دست یابد. مانند واژه” اولاد ذکور” در متن قرارداد وقف که باعث ایجاد این ابهام می‌شود که آیا شامل نواده‌های پسری است یا نواده‌های دختری را نیز شامل می‌شود (کاتوزیان،1384،34).
معیار ابهام عرف و فهم انسان متعارف است (خراسانی،1049،259) و مقام تفسیرکننده داور یا قاضی و یا هر شخص دیگری که متعاقدین نظر او را معتبر بدانند، به عنوان یک انسان متعارف می‌تواند وجود یا عدم ابهام را تشخیص دهد. در مورد اقسام ابهام تقسیم‌بندی خاصی وجود ندارد فقها دلایل و اسباب ایجاد اجمال در لفظ را متعدد و غیرقابل احصاء می‌دانند؛ به عنوان مثال اجمال لفظ گاهی به دلیل آن است که لفظ، مشترک بین معانی متعدد است و قرینه‌ای بر هیچ‌یک از معانی وجود ندارد؛ مانند آن‌که در یک قرارداد واژه “غریم” آورده شود که در علم حقوق بر طلبکار و بدهکار اطلاق می‌شود.
ب: نقص و سکوت قرارداد
نقص در لغت به معنی کمی و کاستی و سکوت به معنای خاموشی است. همچنین در اصطلاح فقه و حقوق به ترک کلام با وجود قدرت و توانایی سخن گفتن، سکوت گفته می‌شود (انصاری و ظاهری،1384،1086). سکوت یا نقصان یک قرارداد در فرضی مطرح می‌شود که به برخی حقوق و تکالیف قرارداد اشاره نشده باشد؛ چرا که یا از نظر متعاقدین در حین عقد نگذشته و در حین انعقاد قرارداد نسبت به آن توافق نکرده‌اند یا آن‌که خواهان تصریح در عقد نبوده‌اند و یا نخواسته‌اند مسائلی را در عقد مطرح سازند که به اساس آن لطمه وارد می‌کند و این امر موجب حدوث اختلاف میان طرفین قرارداد می‌گردد (کاتوزیان،1383،42) در این دسته از عقود، دادرس درهرحال مکلف است به اصول و مبانی تفسیر قرارداد آشنایی داشته باشد و به کمک آن در جهت رفع اختلاف حاصله گام بردارد.
مورد دیگری که موجب تفسیر قرارداد می‌شود زمانی است که طرفین قرارداد درباره اموری که باید به نحو متعارف در قرارداد بیان نمایند، سکوت کنند. در این حالت لازم خواهد بود برای دستیابی به قصد مشترک طرفین، به تفسیر “سکوت” طرفین قرارداد پرداخت. به‌طورکلی در مبحث تفسیر قرارداد در مورد سکوت دو فرض قابل‌تصور است:
فرض نخست مربوط به مرحله انعقاد قرارداد است که در معنای خاص آن را جزء مبحث تفسیر قرارداد به حساب نیاورده‌اند، زیرا تفسیر قرارداد در اصطلاح خاص ناظر به تشخیص ماهیت و خصوصیات عقد به معنی محصولی یعنی ماهیت تحقق‌یافته در عالم اعتبار است نه عقد به معنی مصدری. لذا مرحله اول را باید موضوع تفسیر قرارداد به معنی اعم معرفی کرد و به همین دلیل این نوع تفسیر را تفسیر تحققی عقد می‌نامند.
فرض دوم- این فرض مربوط به زمانی است که از مرحله تشکیل و انعقاد قرارداد گذر کرده‌ایم و هیچ تردیدی نسبت به تشکیل و انعقاد آن نداریم، اما متعاقدین عمداً یا سهواً نسبت به برخی مسائل و موضوعات قرارداد سکوت اختیار کرده‌اند و این سکوت به نحوی است که فرایند تفسیر قرارداد را با مشکل مواجه می‌نماید. همان‌طور که قبلاً نیز ذکر گردید تفسیر به معنای خاص مربوط به این مرحله می‌باشد. و در این مرحله از مراحل قراردادی، مرجع حل اختلاف می‌بایستی با استفاده از وسایل و اصول مربوط به تفسیر قرارداد به کشف قصد واقعی متعاقدین پرداخته و اختلافات قراردادی را خاتمه دهد.
ج) تعارض
تعارض در لغت به معنای متعرض یکدیگر شدن و با هم اختلاف داشتن است (معین،1371،96) در اصطلاح علم اصول تعارض عبارت است از تنافی دو دلیل به حسب مدلول آن‌ها (انصاری،1362،75). برای حصول تعارض، صرف تعارض ظاهری دو عبارت کفایت نمی‌کند، بلکه باید دلالت یک عبارت ما را به نتیجه برساند که با دلالت عبارت دیگر مغایر باشد (خمینی،1385،4) بنابراین یک قرارداد زمانی حاوی تعارض است که دو یا چند بند آن از حیث مدلول با یکدیگر به حدی منافات داشته باشند که در عمل به آنها و اجرای هر دوی آن ها متوقف شویم؛ به نحوی که عمل به هر یک از بندها با عمل به دیگری مغایرت داشته باشد. در این فرض زمانی که متعهد درصدد انجام تعهدات قراردادی خود برمی‌آید، به عبارتی برمی‌خورد که عمل به هر کدام، نافی دیگری است.
لازم به ذکر است که در فرض وجود تعارض در مفاد و عبارات قرارداد، از ظاهر متن نمی‌توان به معنی صریح و روشنی دست یافت، ولی دادرس ناچار است از قرارداد ابهام زدایی نموده و به احراز قصد مشترک اطراف قرارداد بپردازد. لذا وی باید با استفاده از اصول و مبانی تفسیر در جهت رفع ابهام و تعارض موجود گام بردارد و به‌منظور احراز قصد مشترک طرفین، مجاز به تفسیر قرارداد خواهد بود، پس در این دسته از قراردادها ضرورت تفسیر به‌خوبی نمایان است. دادرس در جریان تفسیر این دسته از عقود باید به مجموعه‌ی قرارداد توجه داشته باشد و از تفسیری که منجر به حذف بخشی از قرارداد می‌شود، اجتناب نماید؛ زیرا قرارداد به‌صورت یک مجموعه‌ی واحد که حاوی عناصر اصلی و فرعی است، منعقد شده است و در تفسیر آن باید به کل عناصر مندرج در متن توجه داشت. (قاسم‌زاده،1387،358-357؛سنهوری،1382،440) در توجیه این مطلب می‌توان این‌گونه نیز استدلال نمود که توافق اراده‌ی طرفین بر این بوده است که همه شروط و عناصر و مفاد مندرج در متن معتبر باشد و آنان قصد نسخ یا بی‌اعتباری یکی از شروط مندرج در متن را نداشته‌اند؛ چرا که اگر به دنبال این بودند، از آوردن مفاد و عبارات متعارض امتناع می‌نمودند. هم‌چنین وقتی قرارداد منعقد می‌شود، ظاهر در این است که همه‌ی عبارات مندرج در آن مورد قصد و اراده بوده است و ادعای بی‌اعتباری یکی از عبارات یا مفاد مندرج در متن برخلاف ظاهر قرارداد باید اثبات شود. هم‌چنین با توجه به‌قاعده الجمع مهما امکن اولی من الطرح باید تا حد امکان بین دو یا چند بند متعارض جمع عرفی نمود.
گفتار چهارم: تبیین تفسیر قرارداد با مفاهیم مشابهبا توجه به تعیین معانی عام و خاص برای مفهوم قرارداد باید توجه داشت معنای خاص خود در نوع، ماهیت، چگونگی اجرا، تغییر شرایط و دیگر عوامل محدودیت‌های دارد. در واقع قلمروی اجرای تفسیر، نوع قرارداد و اوضاع و احوال حاکم بر اجرای قرارداد را واضح و روشن می‌کند. به همین دلیل است که بررسی و تبیین این مفاهیم با مفهوم تفسیر مهم و ضروری است. که این تمایز عبارت است از:
1- با اثبات قرارداد
هرگاه در وقوع قرارداد اختلاف وجود داشته باشد، به این معنا که یک طرف به استناد وجود قرارداد، الزام طرف دیگر را برای انجام تعهدات قراردادی بخواهد و طرف دیگر منکر وقوع و انعقاد قرارداد باشد، مثلاً الفاظ و عباراتی بین طرفین به‌کاررفته باشد و یکی از طرفین به استناد همین الفاظ مدعی وجود عقد و دیگری منکر دلالت آن الفاظ بر وقوع عقد گردد و معلوم نباشد که آیا طرفین آنچه را اظهار کرده‌اند به قصد انشای قرارداد است. در این مرحله دادرس دلایل طرفین را برای کشف و احراز این مطلب که آیا واقعاً قراردادی در عالم خارج بین طرفین منعقد گردیده است یا نه، مورد بررسی قرار می‌دهد. و احیاناً به تفسیر الفاظ و عبارات دست می‌زند که این امر ناظر به اثبات قرارداد است نه تفسیر آن. (سلطان احمدی،1389،14) پس بنابراین تفسیر قرارداد توسط قاضی در مرحله‌ای انجام می‌شود که وقوع قرارداد محرز است. به‌عبارت‌دیگر اثبات قرارداد، یعنی احراز و وقوع قرارداد و مضمون شرایط آن که بیشتر جنبه‌ی مادی و خارجی دارد. ولی، تفسیر قرارداد ناظر به مواردی است که وجود عقد و مضمون آن از پیش احراز شده و حال دادرسی درصدد کشف مقصود طرفین با جستجو در اوضاع و احوال خاص آنان است (کاتوزیان،1380،7).
با این وجود بعضی مواقع ممکن است تفسیر گفته‌ها و نوشته‌های دو طرف با اثبات وقوع قرارداد با هم ارتباط نزدیک و تنگاتنگ داشته باشند. برای مثال: هرگاه اختلاف شود که پیشنهاد فروشنده که مورد قبول طرف مقابل ایجاب بوده است یا یک وعده اختیاری و پیشنهادی ساده، در اینجا تفسیر این پیشنهاد به “ایجاب” ملازمه با احراز و وقوع عقد دارد (صاحبی،1376،26). و دادرسی ابتدا نسبت به وقوع یا عدم وقوع قرارداد تصمیم‌گیری می‌کند و سپس وارد مرحله تفسیر قرارداد می‌شود و فقط زمانی مبادرت به تفسیر مورد ابهام قرارداد می‌نماید که وقوع قرارداد ازنظر دادرسی محل شک و تردید نباشد.
2- با تعدیل قرارداد
در بعضی مواقع ممکن است در جریان اجرای قرارداد به دلیل تغییر اوضاع‌واحوال و دگرگونی شرایط بیرونی و نیز حادثه‌ای غیرقابل‌پیش‌بینی مسیر اجرای قرارداد را برای یکی از طرفین دشوار یا غیرممکن می‌سازد و در قرارداد هم طرفین پیش‌بینی چنین شرایطی را نکرده باشند مثل‌اینکه در اثر افزایش شدید دلار، تعادل تعهدات متقابل طرفین به میزان زیادی از بین برود به‌نحوی‌که اجرای آن برای طرف مقابل ظلم آشکار به وی تلقی می‌شود. در این حالت است که باید قرارداد را تعدیل کند. این صحیح است که مداخله در روابط خصوصی اشخاص حوزه‌ی محدودی دارد، ولی حاکمیت مطلق اراده نیز هرگاه خود را بدون کنترل یابد همانند هر عامل بدون کنترل سرکش شده و در نهایت در جهت سقوط و نزول حق و عدالت گام برمی‌دارد. بنابراین طرف منتفع از تغییر اوضاع‌واحوال نمی‌تواند مانع تعدیل قرارداد گردد و شرایط جدید را وسیله سودجویی خویش قرار می‌دهد. این مسئله در قوانین برخی از کشورها صراحتاً ذکر شده است. برای مثال ماده‌ی 149 قانون سابق مدنی مصر بیان می‌دارد که محکمه می‌تواند شروطی از قرارداد العاض را که انجام آن برای یکی از طرفین شاق و سنگین باشد، لغو کند و تا حدی که عدالت و انصاف اجازه می‌دهد آن را تعدیل کند، و طرفین نمی‌تواند با توافق قبلی چنین حقی را از محکمه سلب نمایند.
ولی در حقوق ایران قصد مشترک طرفین و مفاد قرارداد باید محترم شود و دادرسی علی اصول حق تعدیل قرارداد را درصورتی‌که طرفین آن را در قرارداد اظهار نکرده باشد ندارد، مگر مواردی را که قانون تجویز نموده باشد. مانند تعدیل قانونی( قانون روابط مؤجر و مستأجر مصوب 1356). که به موجب آن محکمه می‌تواند در صورتی که سه سال تمام از استفاده مستأجر از عین مستاجره گذشته و مدت اجاره نیز منقضی شده باشد در صورت تقاضای مالک حکم به تعدیل اجاره بهای مود اجاره بدهد. با این توضیح، تبیین تعدیل قرارداد واضح و روشن می‌گردد، چراکه تعدیل قرارداد هنگامی است که حادثه‌ای خارجی رخ می‌دهد و شرایط قراردادی و اجرای آن را با مشکل روبرو می‌سازد. در واقع هر چند قرارداد واضح بوده و اراده‌ی مشترک طرفین را بدون هیچ ابهامی بیان می‌دارد، ولی حدوث شرایط جدید موجب اخلال در اجرای قرارداد می‌شود.
به‌این‌ترتیب است که ذهن ارتباطی را بین تفسیر و تعدیل برقرار می‌سازد و به‌گونه‌ای که تعدیل قرارداد را پیرو تفسیر قرارداد می‌داند هرچند در بیان معنا و مفهوم قادر به تفکیک و تمایز است. پیروی تعدیل از تفسیر بدین معناست که دادرسی ابتدا چنین تفسیر می‌کند که قصد مشترک طرفین در زمان انعقاد قرارداد و چگونگی اجرا و تأثیر اراده بر آنچه بوده است و آیا قصد آنها مقید به دوام وضعیت موجود در زمان انعقاد و عقد و به وجود نیامدن حوادث غیر قابل پیش‌بینی بوده یا در قصد و اراده‌ی آنها به هنگام انعقاد قرارداد، وقوع حوادث قصدی نیز مدنظر قرار داشته است. تنها در صورت اول است دادرسی با نسبت حفظ توازن اقتصادی به تعدیل قرارداد می‌پردازد (صاحبی،1376،28).
3- با توصیف قرارداد
توصیف قرارداد در مرحله سوم یعنی پس از اثبات و تفسیر قرارداد هست. توصیف قرارداد عبارت است از تطبیق مصداق واقع شده با مفاد قانون یعنی ماهیت حقوقی واقع شده در قالب‌های خاصی که قانون‌گذار مدنظر داشته است قرار می‌دهد تا با هریک که همخوانی بیشتری داشته باشد و آثار همان قالب را بر آن بار کند. برای مثال تشخیص اینکه قرارداد واقع‌شده اختلافی بین طرفین اجاره است یا عاریه یک توصیف حقوقی است. به عبارت دیگر توصیف قرارداد یک مسئله قانونی است ولی تفسیر قرارداد یک مسئله ماهوی است . در واقع توصیف و تفسیر هر دو به لحاظ کشف از واقعیت با هم مرتبط‌اند، ولی دو مقوله جدا از هم هستند. برخی از استادان برای تبیین اساسی بین توصیف و تفسیر قرارداد توصیف را از امور حکمی و تفسیر را از امور موضوعی دانسته‌اند که حدود دخالت میزان و نظارت دیوان عالی کشور در رسیدگی به امور حکمی است نه موضوعی (کاتوزیان،1380،57-60). با این بیان همیشه نمی‌توان توصیف قرارداد را از امور حکمی دانست و حکمی و موضوعی بودن توصیف بستگی به جهت و منشأ توصیف مذبور دارد. توصیف ممکن است با کشف مقصود طرفین ارتباط داشته باشد که در این صورت توصیف امر موضوعی خواهد بود. مثال قراردادی که در آن شخص الف اتومبیلی به شخص ب در برابر مال تملیک میکند ممکن است بر اساس تصور نادرست این که موضوع معامله پول فرانسه بوده، بیع توصیف می‌شود در حالی احتمال دارد، دلایل موجود نشان دهد که در اراده طرفین، عوض اتومبیل مقداری طلا بوده که در این صورت معامله انجام گرفته معاوضه بوده است (ماده 702 ق م فرانسه). پس توصیف مزبور از این امری موضوعی است نه حکمی به این ترتیب خارج از صلاحیت دیوان عالی کشور خواهد (سلطان احمدی،1389،16). بنابراین توصیف قرارداد طبیعت حقوقی و نوع قرارداد را مشخص می‌کند درحالی‌که تفسیر قرارداد به معنای خاص کشف قصد طرفین بدون در نظر گرفتن مفاد قانونی در تشخیص، مصداق و نوع ماهیت حقوقی قرارداد را مشخص می‌کند.
4- با تکمیل قرارداد
تکمیل قرارداد نیز از وسعت و قلمروی تفسیر می‌کاهد. آزادی طرفین در انتخاب مفاد قرارداد و تعیین راه‌حل‌های مناسب، لزومی با تعیین مسائل جزئی در قراردادها ندارد. آنها در واقع با نبود پیش‌بینی موارد جزئی و بسنده کردن به نکات اصلی قرارداد، نکات فرعی و جزئی را به قانون می‌سپارند تا راه حل مناسب را از آن بیابند. برای مثال، عقد بیع را واقع می‌سازند، ولی در توابع مبیع ذکری به میان نمی‌آورند در اینجاست که قانون به تکمیل اراده طرفین پرداخته و راه حل مناسب را ارائه می‌دهد (کاتوزیان، 1380،47).
در تبیین تکمیل قرارداد از تفسیر قرارداد در معنی خاص خود باید ذکر کرد، درجایی که دادگاه از عوامل خارجی همانند عرف و عادت یا قانون راه حل مناسب را اخذ کرده و قرارداد را از نقض می‌رهاند، تکمیل قرارداد محسوب می‌شود نه تفسیر قرارداد. زیرا همان‌گونه که در تعریف تفسیر قرارداد ذکرشده برای تفسیر قرارداد، الفاظ و عبارات قراردادی را برای کشف و رفع ابهام از اراده‌ی منعقد کنندگان قرارداد است. درحالی‌که تکمیل قرارداد درجایی است که قصد مشترک طرفین از اظهارات و اوضاع‌واحوال به دست نیامده و ساکت است، بنابراین دادگاه ناچار می‌شود از عوامل خارجی همانند عرف و عادت حل مسئله نماید. با دقت در مواد 220 و 225 قانون مدنی، درمی‌یابیم که عرف و قانون دو ابزاری هستند که قانون‌گذار برای تکمیل قرارداد در حقوق ایران مدنظر داشته است. در مباحث بعدی بیشتر به این مسئله خواهیم پرداخت در جهت رفع نقص از قرارداد منحصر در دو عامل عرف و قانون است یا عوامل خارجی دیگر مانند حسن نیت و انصاف نیز می‌توانند در رفع نقض از قرارداد کمک‌رسان دادرسی باشند.
5- با تغییر قرارداد
در بعضی مواقع تفسیرکننده محدوده و دامنه تفسیر را به‌صورت اغراق‌آمیزی گسترش می‌دهد و در این بین حدس و گمان خود را نیز وارد می‌سازد. در این گونه موارد تفسیر معانی دیگری پیدا می‌کند که غیر از معانی حقیقی آن است. علت این امر می‌تواند عوامل و ابزارهای خارجی در غیر موارد پذیرفته شده باشد همانند دخیل دانستن عرف در جایی که اراده‌ی طرفین به‌طور صریح بر امر دیگری دارد یا برتر بودن مصالح اجتماعی بر اراده‌ی طرفین و سعی دریافتن معنایی بر اساس آن برای نیل به مقصود تغییر قرارداد و مفاد آن به هر مقصودی که باشد تفاوتی آشکار و بارز با تفسیر قرارداد دارد. تفسیر قرارداد کمک در کشف مقصود طرفین دارد ولی تغییر قرارداد در جهت عکس آن حرکت می‌کند. ازاین‌روست که تغییر متن، تفسیر اغراق‌آمیز نامیده می‌شود (جعفری تبار،1383،223). چراکه تفسیرکننده در ظاهر امر، متن قرارداد را تفسیر می‌کند تا به نیت و باطن منعقد کننده قرارداد پی ببرد، ولی در این راه آن‌قدر حوزه‌ی فکری خویش را گسترش می‌دهد که گزاره‌های جدیدی ایجاد می‌کند درحالی‌که خالق آن‌ها اراده و قصد خلق این گزاره‌ها را نداشته است. توجه به این امر در محدوده‌ی فعالیتی تفسیر بسیار مهم است، چراکه مدار تفسیر اراده‌ی مشترک طرفین است و از تمامی ابزارها و روش‌ها برای یافتن قصد مشترک منعقد کنندگان استفاده می‌کند و در متن قرارداد سعی در حفظ ساختار آن و صریح کردن مقصود دارد نه تغییر معانی و اهداف این متن.
6- با تفسیر قانون
تفسیر قانون به‌موجب ماده‌ی سوم ق.آ.د.م دادرس باید به روح و مفاد قوانین موضوعه، عرف و عادت مسلم توجه نماید ولی دادرس محصور به موارد خاص نیست و می‌تواند قانون را متناسب با احتیاجات جامعه و مصالح اجتماعی تفسیر کند. درواقع این اختیاری که در تفسیر قانون به قاضی داده‌شده در تفسیر قرارداد، داده نشده است و قاضی در تفسیر قراردادی که در چارچوب قوانین امری منعقد گردیده و به‌منزله قانون شخصی بین دو طرف قرارداد هست فقط باید قصد مشترک طرفین را احراز نماید. بنابراین تفسیر قرارداد چنان‌که گفته شد، عبارت است از: تعیین و تشخیص مفاد قرارداد در مواردی که به علت اجمال و ابهام و یا سکوت و تناقض، معنی و مفهوم قرارداد روشن و آشکار نیست. و دادرس در مقام تفسیر وظیفه دارد اراده‌ی حقیقی طرفین را که در حکم قانون خصوصی بین آن‌هاست احراز نماید و علی‌الاصول نمی‌تواند در قرارداد و منافع و مصالح اجتماعی را بر قصد مشترک طرفین ترجیح دارد (صاحبی،1376،29). بنابراین در تفسیر قانون دادرسی سعی در کشف قصد قانون‌گذار و تعیین مفهوم روشن ماده‌ی قانونی دارد، حال‌آنکه در تفسیر قرارداد هدف او احراز قصد مشترک طرفین است.
بخش دوم: نقش و مدار تفسیر قراردادآنچه انسان به زبان می‌آورد، همیشه گویای تمام مفاهیم موردنظر او در برابر مخاطب نیست. به این جهت در بسیاری از موارد حتی زمانی که گوینده سعی می‌کند، آنچه در درون خود دارد ارائه کند. شنونده نمی‌تواند به همه جزئیات منظور و یافته‌های ذهنی گوینده پی ببرد. سوءتفاهم و اختلافاتی که در روابط اجتماعی بین اشخاص به وجود می‌آید عمدتاً از همین ناتوانی الفاظ در ارائه تمام مفاهیم درونی، سرچشمه می‌گیرد. به این جهت زبان هر ملت، نقش عمده‌ای در نزدیک کردن اندیشه‌ها و استحکام و فشردگی روابط اجتماعی و شکوفایی آن ملت دارد و هراندازه درجه روشنی معانی و مفاهیم واژه‌های زبان بیشتر باشد وابستگی افراد به یکدیگر افزون‌تر خواهد بود (شهیدی،1388،293 ؛ بهرامی،1390،258).
اختلافاتی که پس از تشکیل قرارداد بین اشخاص طرف قرارداد بروز می‌کند زمینه طرح دعوی و اختلاف و تقاضای تفسیر و صدور رأی راجع به آن را اقتضا می‌کند. سرچشمه همة این اختلافات نارسایی و ابهام در الفاظ و عبارات و سوءتفاهم و منفعت‌طلبی است.
گفتار اول: نقش تفسیر در روابط طرفین قرارداد:
رسا، روشن و بدون ابهام و پرده‌برداری اصطلاحات حقوقی برای ارائه معانی و شناسایی هرچه دقیق‌تر مفاهیم درونی اشخاص در قراردادها، که وسیله جابجایی اموال و ایجاد حقوق و تعهدات است ضرورتی اجتناب‌ناپذیر است. زیرا با منافع مادی و معنوی اشخاص ارتباط مستقیم دارد. در حقیقت هدف اساسی از تفسیر قرارداد روشن ساختن گوشه‌های تاریک و مبهم قرارداد، از حیث ارتباط با ارادة مشترک طرف‌های آن است. و در نتیجه رفع ابهام و تعیین حقوق و تکالیف طرفین قرارداد است. سیستم‌های حقوقی کشورهای مختلف جهان، تلاش نموده‌اند با وضع مقررات گوناگون ترتیبی اتخاذ نماید تا درزمینۀ بروز اختلاف و درگیری بین طرفین قرارداد را هر چه بیشتر برطرف سازد و از تراکم دعاوی در محاکم دادگستری تا حد امکان بکاهد. به همین جهت نقش تفسیر قرارداد و تشخیص جنبه‌های گوناگون آن در حل‌وفصل اختلافات و دعاوی آشکار می‌شود. در ضمن تدوین چنین معیاری منحصر به قراردادها نیست و در سایر متون حقوقی و قانونی کاربرد دارد. مثلاً فسخ که مطابق مادة 449 ق.م به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن کند حاصل می‌شود، ممکن است به‌طور صریح انجام شود و تحقق فسخ مورد اختلاف طرفین ذیربط قرار گیرد. مانند اینکه خریدار اتومبیل که آن را با شرط خیار به مدت یک ماه خریده است، ده روز پس از معامله، کلید آن را در غیاب متصدی بنگاهی که اتومبیل را برای او پیدا کرده است بدون اینکه حرفی بزند به کارگر آن بنگاه تسلیم می‌کند و بعداً بین فروشنده و خریدار در مورد ماهیت این اقدام اختلاف شود و فروشنده این عمل را فسخ عمل عقد تلقی کند، درحالی‌که خریدار منظور خود را تقاضای فروش اتومبیل به وسیله متصدی بنگاه اعلام دارد نه فسخ عقد، که این عمل از حیث دلالت و عدم دلالت بر ارتقاع فسخ، مورد تفسیر قرار می‌گیرد و درنهایت برای تشخیص و تعهدات طرفین قرارداد، نقش تفسیر آشکارتر میشود.
گفتار دوم: مدار تفسیر قراردادقصد طرفین به‌عنوان مدار اصلی تفسیر قرارداد می‌باشد که به استناد ماده 191 ق.م قرارداد یک ماهیت حقوقی است که به ارادة انشاء کنندگان، در عالم اعتبار تحقق می‌یابد. و بنابراین اصل حاکمیت اراده در قراردادها، اصل تحقق قرارداد و همه آثار و حقوق و تعهدات ناشی از آن (به‌جز آثار ذات قرارداد) با رعایت شرایط قانونی، وابسته به اراده انشاء کنندگان آن است و هرگز قراردادی به شخص که آن را اراده نکرده است، تحمیل نخواهد شد (شهیدی،1388،294). لذا به‌جز قراردادهای تحمیلی نظیر خرید اجباری زمین‌های موردنیاز برای شهرداری از هر مالکی که شهرداری آن را اراده کند، بازهم قصد مدار تفسیر است.
نکته غیرقابل‌انکار در قلمرو حقوق قرارداد این است که همان‌طور که گفته شد با پیشرفت‌های صنعتی و پیچیده شدن زندگی اجتماعی- اقتصادی از اهمیت قصد در قرارداد کاسته شده و جایگاه اصل حاکمیت اراده در مقابل تئوری‌های قوی‌تری چون نظم عمومی، اخلاق حسنه، منافع مصرف‌کننده، انحصار تولیدکننده، اقتصاد مبتنی بر سود و منفعت، تولید برای مصرف و برعکس آن و … کمرنگ شده است. این کمرنگی در نقش قصد و اصل حاکمیت اراده تا بدان جا پیش نرفته که اصل و قاعده را مخدوش سازد به‌گونه‌ای که می‌توان گفت، هنوزهم قصد طرفین به‌عنوان مبنا و مدار تفسیر مدنظر گرفته شود و برخلاف آنچه گاهی تصور می‌شود هم‌اکنون در حقوق ایران و مطابق قانون، قصد مشترک طرفین محور تفسیر قرارداد است نه مصالح اجتماعی و انصاف که از حیث مصادیق ابهام دارد (شهیدی،1388،294).
بخش سوم: ضرورت و هدف تفسیر قراردادگفتار اول: ضرورت تفسیر قراردادهرگاه قرارداد دارای ابهام باشد، تفسیر ضرورت پیدا می‌کند. و تا زمانی که طرفین قرارداد در مفاد قرارداد هنوز دچار اختلاف نشده‌اند تفسیر قرارداد ضرورت ندارد ولی زمانی که اختلاف حادث گردید و منشأ آن، عدم ثبت و ضبط توافق‌ها، و یا عدم صراحت متن و یا تعارض عبارات است چاره‌ای جز توسل به تفسیر نداریم. و ازآنجاکه بسیاری از قراردادها به‌وسیله اشخاص غیرمتخصص تنظیم می‌شوند، آنان قادر به تنظیم درست قرارداد و ثبت و ضبط تمام توافق‌های طرفین نیستند و نویسنده قرارداد هرقدر به اصول و قواعد و شیوه‌های نگارش قرارداد آگاه‌تر باشد، به همان‌قدر در نوشتن قصد مشترک طرفین دقت به عمل می‌آورد و درنتیجه اختلاف کمتری پدید می‌آید. اما در عمل چون اغلب کسانی که اطلاعات کم و ناقصی دارند، قراردادی را تنظیم کنند چنین قراردادی که ناقص و نارسا و معیوب است به بروز اختلافات دامن می‌زند، صرف‌نظر از قراردادهای شفاهی که نارسایی‌ها و اختلاف‌های ناشی از آن بر همگان روشن است، قراردادهای کتبی غیررسمی درصد بالایی از مشکلات و اختلافات را به خود اختصاص می‌دهند. نمونه بارز این‌گونه قراردادها، قولنامه‌ها یا بیع نامه‌هایی است که به‌وسیله بنگاه‌های معاملاتی تنظیم می‌شود. حتی قراردادهایی که به‌طور رسمی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می‌گردد از ابهام و نارسایی و احیاناً تناقض مصون نیستند و جه بسا نیاز به تفسیر دارند و حقوقدانان و استادانی برجسته نیز نمی‌توانند همة اختلاف‌های احتمالی آینده را پیش‌بینی کنند و با اندیشیدن و درج تمهیداتی در قرارداد، از وقوع آنها جلوگیری نمایند. چنانچه قانون‌گذار نیز با همه درایت و تدبیر و تخصص نمی‌تواند آن‌چنان قانونی وضع نماید که نیاز به تفسیر نداشته باشد (قاسم‌زاده،1387،354). به‌عبارت‌دیگر قرارداد در رابطه بین طرفین در حکم قانون است و همان‌طور که قانون مصوب مقنن، گاه نیاز به تفسیر دارد قرارداد (قانون حاکم بر طرفین آن) نیز گاه نیازمند تفسیر است. همچنین از موارد دیگری که می‌توان در باب ضرورت تفسیر قرارداد به آن اشاره نمود استحکام نظام قراردادی است که با توسل به تفسیر قرارداد در موارد وجود ابهام و نقصان می‌توان به احراز و مقصود متعاقدین پرداخت و از قائل شدن به بی‌اعتباری قرارداد خودداری نمود و در جهت استحکام نظام قراردادی تلاش نمود.
گفتار دوم: هدف تفسیر قراردادهدف تفسیر مفاد قرارداد کشف اراده‌های طرفین در مسیر انعقاد و اجرای قرارداد و رفع ابهام از مفاد و عبارات قرارداد هنگامی است که عبارات و بندهای آن مجمل یا متناقض است. درواقع هدف تفسیر مفاد قراردادها و برداشتن موانع در مسیر اجرای عقد با توجه به اراده‌های طرفین قرارداد است (صاحبی،1376،32). تفسیر مفاد قرارداد از طرفی اراده‌های هر یک از طرفین را برای دیگری آشکار و واضح می‌گرداند و از طرف دیگر مواجهه، اراده و توافق به‌عمل‌آمده را شفاف می‌سازد تا عقد استحکام لازم خود را از حیث حدوث و بقاء حفظ کند. علاوه بر هدفی که تفسیر در معنای خاص خود در مفاد قراردادها ایفا می‌کند، نهادهای حقوقی دیگر مشابه نیز همانند تفسیر پیرو هدف یکسانی هستند. درواقع توصیف با شناسایی طبیعت حقوقی و محدودة قانونی ماهیت حقوقی سعی در برطرف کردن مانع قانونی برای مفاد قراردادها دارد و از این طریق مسیر مفاد قرارداد را برای اجرا هموارتر می‌سازد. تعدیل مفاد قرارداد هم با کشف و شناسایی اوضاع‌واحوال خاص در جهت توازن اقتصادی منعقد کنندگان برآمده و با توجه به اراده‌ی آنان راه حل مناسب ارائه می‌نمایند. تکمیل قرارداد نیز که با مدد جستن از عوامل بیرونی همانند عرف و عادت و قانون در جهت ارادة ضمنی طرفین موجب رفع نقص از مفاد قرارداد شده و با لوازم و آثار عرفی و قانونی خود در پیوند لوازم و آثار ارادی طرفین، اجرای هر چه بهتر مفاد قرارداد را فراهم آورد. با نگرش در مطالب بالا فهمیده می‌شود که هدف تفسیر در معنای عام خود که توصیف، تکمیل تعدیل و اثبات



قیمت: 10000 تومان